İletişimin Denetlenmesi Nedir?

Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada telekomünikasyon yoluyla şüpheli veya sanığın iletişimin dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi veya iletişimin tespiti aracılığıyla delil elde edilmesi yoluna gidilmesine iletişimin denetlenmesi denilir. İletişimin denetlenmesi bir koruma tedbiridir.

Ceza Muhakemesi Kanunu madde 135 1,2,3,4 ve 8. fıkralarında iletişimin dinlenmesi, aynı maddenin 5. ve 6. fıkrasında ise iletişimin tespiti düzenlenmiştir. CMK m.135/7’de iletişimin dinlenmesi ve iletişimin tespiti tedbirlerine ilişkin ortak hüküm yer almaktadır.

İletişimin denetlenmesi işlemi bir koruma tedbiridir ve Ceza Muhakemesi Yasası madde 135,136,137 ve 138’de düzenlenmiştir. Diğer tüm koruma tedbirleri gibi iletişimin denetlenmesi tedbiri de soruşturmanın veya kovuşturmanın sağlıklı yürütülmesi için bir araçtır.

Koruma tedbirleri şunlardır:

• Yakalama, Durdurma
• Göz altına alma
• Tutuklama
• Adli kontrol tedbirlerinin uygulanması
• Arama Tedbiri
• El Koyma ve Alıkoyma
• İletişimin Denetlenmesi
• Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesi
• Teknik Araçlarla İzleme
• Tanık Koruma Tedbiri
• İçeriğin Yayından Çıkarılması ve Erişimin Engellenmesi

Kural olarak herkes haberleşme özgürlüğüne sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Ancak ulusal güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedenlerine dayalı olarak yargıç kararıyla iletişimin gizliliği hususu askıya alınabilir (AY m. 22, AİHS m. 8).

İletişimin Denetlenmesi ile İlgili Yönetmelikler ve Tanımlar

Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada telekomünikasyon yoluyla iletişim dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir (CMK 135/1).

1. İletişimin denetlenmesi ayrıntılı şekilde “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi Ve Kayda Alınmasına Dair Usul Ve Esaslar İle Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik”de düzenlenmiştir. Bu yönetmelik 2005 tarihlidir.
2. Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı Ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’de de bu tedbir ayrıca ve ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Bu yönetmelik 2007 tarihlidir.

Buna göre:

• İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması: Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalar ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri ifade eder (Yön. m. 4/1-e).
• Sinyal bilgisi: Bir şebekede haberleşmenin iletimi veya faturalama amacıyla işlenen her türlü veriyi ifade eder (Yön m. 4/1-h).
• Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi: İletişimin içeriğine müdahale niteliğinde olmayıp yetkili makamdan alınan karar kapsamında sinyal bilgilerinin iletişim sistemleri üzerinde bıraktığı izlerin tespit edilerek, bunlardan anlamlandırılan sonuçlar çıkarmak üzere gerçekleştirilen değerlendirme işlemlerini ifade eder (Yön m. 4/1-ı).
• İletişimin tespiti (HTS kayıtları): İletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri ifade eder (Yön m. 4/1-f)

İletişimin Dinlenmesi, Kayda Alınması ve Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi

İletişimin Dinlenmesi, Kayda Alınması ve Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi Kararı Verme Koşulları Nelerdir?

1- Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı gerekir (CMK 135/1).

Burada dikkat edilmesi gereken husus basit şüphe,yeterli şüphe veya makul şüphenin bu koruma tedbiri için yeterli olmayıp somut delillere dayanan kuvvetli şüphenin bu koruma tedbirine hükmedilmesi için gerekli olmasıdır.

2- Başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması gerekir.

Başka suretle delil elde etme imkanının bulunmaması hali: soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olmasını ifade eder.

3- Tedbir yasak kişi ve alanlara ilişkin olmamalıdır.

Tedbirin konusu şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişim olmamalıdır.

4- Katalog suçlardan birinin işlendiğine dair şüphe olmalıdır.

Katalog suçlardan birinin işlendiğine dair şüphe olması gerektiği koşulu yalnızca, iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi koruma tedbirine ilişkin bir şart olup bu koşul iletişimin tespiti kararı verilebilmesi için aranmaz.

İletişimin Dinlenmesi, Kayda Alınması ve Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi Kararı Vermeye Yetkili Mercii Neresidir?

Hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhal hakimin onayına sunar ve hakim, kararını en geç 24 saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır (CMK 135/1).

İletişimin Dinlenmesi, Kayda Alınması ve Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi Talebinde ve Kararında Bulunması Gereken Kayıtlar Nelerdir?

İletişimin dinlenmesi talebinde bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir. (CMK 135/2)

İletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi hakkında verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir (CMK 135/4).

İletişimin Dinlenmesi, Kayda Alınması ve Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi Süresi Ne Kadardır?

İletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbir kararı en çok 2 ay için verilebilir; bu süre, 1 ay daha uzatılabilir.

Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hakim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında 1 aydan fazla olmamak ve toplam 3 ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.

İletişimin Tespiti

İletişimin Tespiti Nedir?

İletişimin tespiti (HTS raporu): iletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri ifade eder (Yön. m. 4/1-f).

Yani, telefonla yapılan bağlantıların kimlerle ve ne zaman yapıldığının belirlenmesi, geçmişe dönük arama kayıtlarının ortaya çıkarılması anlamına gelir.

İletişimin Tespiti Koşulları

İletişimin tespiti koşulları büyük oranda iletişimin dinlenilmesi koşulları ile aynıdır.

1-Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı gerekir (CMK 135/1).

2-Başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması gerekir.

3-Tedbir yasak kişi ve alanlara ilişkin olmamalıdır.

İletişimin Tespiti Kararı Vermeye Yetkili Merci

Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır (CMK 135/6).

Cumhuriyet savcısı kararını yirmi 24 içinde hakimin onayına sunar ve hakim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde kayıtlar derhal imha edilir (CMK 135/6).

İletişimin Tespiti Talebinde ve Kararında Bulunması Gereken Kayıtlar Nelerdir?

Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir.

Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok iki ay için yapılabilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir.

Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir.

İletişimin Tespiti Süresi Ne Kadardır?

Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir.

İletişimin tespitine ilişkin kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok 2 ay için yapılabilir; bu süre, 1 ay daha uzatılabilir (CMK 135/5).

Müdafiinin Bürosu Ve Yerleşim Yeri

Şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, iletişimin denetlenmesi başlıklı CMK madde 135 hükmü uygulanamaz.

Tesadüfen Elde Edilen Deliller

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir.

Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi

Önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi; henüz bir suç işlenmeden, suç işlenmesinin önlenmesi ve istihbarat kurumlarına verilen diğer görevlerin yerine getirilebilmesi için yapılan faaliyettir.

Önleme amaçlı iletişimin denetlenmesine kural olarak yargıç karar verebilir. İlgili yasalarda madde ve yer bakımından yetkili yargıcın Ankara ağır ceza mahkemesi üyesi olduğu kabul edilmiştir. (PVSY ek m. 7/3, 2803 sayılı yasa ek m. 5/2, 2937 sayılı yasa m. 6/3)

İletişimin Denetlenmesi Yüksek Mahkeme Kararları

İletişimin Denetlenmesi Hakkında Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Kararı

E. 2010/2072 K. 2010/1467 K.T. 04.11.2010

TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN DENETLENMESİ

GİZLİ SORUŞTURMACI VE TEKNİK ARAÇLARLA İZLEME

YÖNETMELİK DÜZENLEME YETKİSİ

2992 s. AdaletBakanlığıK/30

ÖZETİ: Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ve gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme konularında Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisi olmadığından, yönetmeliğin dava konusu hükümlerinde bu nedenle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

İstemin Özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 22.2.2010 günlü, E:2007/2795, K:2010/1399 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması taraflar tarafından karşılıklı olarak istenilmektedir.

Davalı İdarenin Savunmasının Özeti: Davacının temyiz isteminin reddi ile Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın lehlerine olan kısmım usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Davacının Savunmasının Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi T. D.’ın Düşüncesi: Ceza Muhakemesi Yasasında ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasası’nın ek 7 maddesinde iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme önlemlerinin uygulanmasına ilişkin olarak davalı idareye tek başına düzenleme yetkisi veren bir kural olmadığından, davalı idarenin temyiz isteminin belirtilen gerekçeyle reddi, davacının temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı İ. Ö.’in Düşüncesi: Danıştay dava dairelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından tarafların yürütmenin durdurulması istemleri görüşülmeyerek dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dava; 14.2.2007 günlü, 26434 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in;

• “İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi talebi ve kararı” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının,

“Tedbirin kapsamı” başlıklı 7. maddesinin 4. fıkrasının, “Ceza Muhakemesi Kanununun 135. maddesinde belirtilen yasal şartlar varsa, suç işleme şüphesi altındaki tanıklıktan çekinme hakkı olan şahıslar hakkında da hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla bu tedbire başvurulabilir.” biçimindeki son tümcesinin,

• 7. maddesinin, Şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla suç şüphelisi olmayan müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında Ceza Muhakemesi Kanununun 135. madde hükmü uygulanamaz, biçimindeki 5. fıkrasında yer alan “… suç şüphelisi olmayan …” ibaresinin,
• “İşlemlerin niteliği” başlıklı 10, maddesinin, açık rızasının olması koşuluyla şikayetçinin iletişiminin tespitine olanak sağlayan 4 fıkrasının,
• “Süre” başlıklı 12. maddesinin, dinleme veya mobil telefonun yerinin tespiti kararlarında sürenin, kararın Telekomünikasyon İletişim Başkanlığımda sisteme tanıtılmasıyla başlayacağı yolundaki 4. fıkrasının,
• “Teknik araçlarla izleme sırasında tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı 22. maddesinin
• “Gizli soruşturmacının çalışma ilkeleri” başlıklı 28. maddesinin,
  30. maddesinin başlığında yer alan “Tesadüfen elde edilen deliller ve” ibaresi ila aynı maddenin 2 fıkrasının,

iptali istemiyle açılmıştır.

Danıştay Onuncu Dairesi’nin 22.2.2010 günlü, E:2007/2795, K:2010/1399 sayılı kararıyla: dava konusu Yönetmeliğin amaç ve kapsamı dikkate alındığında, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin uygulanması yönünde yargı makamlarınca alınan kararları yerine getiren adli kolluk ve bu görevi yapan diğer kolluk birimlerinin görev ve sorumluluklarının, adalet hizmetlerini yürüten Adalet Bakanlığınca, yargı sürecine müdahale sonucunu doğurmayacak biçimde idare hukuku ilke ve kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenlenebileceği sonucuna ulaşılmış; ancak bu konuda çıkarılacak yönetmeliğin 5271 sayılı Kanun ile düzenlenen, ceza yargılamasının nasıl yapılacağına İlişkin kurallar içeremeyeceğinin de tabii olduğu belirtilmiş; işin esasına gelince, dava dilekçesinde öne sürülen hususların, Yönetmeliğin dava konusu edilen 5. maddesinin 1. fıkrasının, 10. maddesinin 4. fıkrasının, 22. maddesinin, 28. maddesinin 6. fıkrasının birinci tümcesi ve 30. maddesinin 2. fıkrası yönünden davanın reddine karar verilmiş; buna karşılık, 5271 sayılı Yasa’nın 135. maddesinin 2. fıkrası ile 136. maddesinin 1. fıkrasına aykırı olarak, iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulama alanının genişletildiği gerekçesiyle Yönetmeliğin 7. maddesinin 4. fıkrasının son tümcesinin ve aynı maddenin 5. fıkrasında geçen “… suç şüphelisi olmayan…” ibaresinin; Anayasa ile güvence altına alınan haberleşme özgürlüğünün kısıtlanması biçiminde, olağanüstü bir yöntem olan iletişimin denetlenmesinin, 5271 sayılı Yasanın 135. maddesi gereğince belli bir süreyle uygulanabilmesine karşın, bu uygulamanın sınırsız olarak ertelenmesine olanak tanınmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle Yönetmeliğin 12. maddesinin 4. fıkrasının; 5271 sayılı Yasanın 139 maddesine aykırı biçimde, gizli soruşturmacının görevlendirilmesinde yetki karmaşasına neden olunduğu gerekçesiyle Yönetmeliğin 28. maddesinin 2. fıkrasının birinci tümcesinin; 5271 sayılı Yasa’nın 138. maddesinin 3. fıkrasına aykırı olduğu gerekçesiyle de Yönetmeliğin 28. maddesinin 3. fıkrasının iptaline karar vermiştir.

Taraflar karşılıklı olarak kararı temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedirler.

Anayasanın 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Ulusu adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiş; 138. maddesinde hakimlerin görevlerinde bağımsız oldukları ifade edilmiş ve bu bağımsızlığı sağlayan araçlara yer verilerek, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat verilmesi, genelge gönderilmesi, tavsiye ve telkinde bulunulması, görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisi’nde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulması, görüşme yapılması veya herhangi bir beyanda bulunulması yasaklanmıştır.

Yargı bağımsızlığının gerekliliği ve varlığı, güçler ayrılığı ilkesinin yanı sıra Anayasanın değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez nitelikteki 2. maddesinde yer alan Türkiye Cumhuriyeti’nin niteliklerine dayanmaktadır. Başka bir ifadeyle yargı bağımsızlığı, daha doğrusu yargının bağımsızlığı, Türkiye Cumhuriyetinin toplumun huzuru, ulusal dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk ulusçuluğuna bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olmasının doğal ve zorunlu sonucu; kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunun, kişi temel hak ve özgürlüklerinin en önemli güvencesini oluşturan hukuk güvenliğini sağlamanın tek aracıdır.

Bu önemi ve vazgeçilemezliği nedeniyle Anayasa, güçler ayrılığını Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olarak nitelendirmiş; bu bağlamda yasama ve özellikle yürütme erki ile yargı arasında, yargının işlevsel etkinliğini artırmak, faaliyetlerim hızlandırmak ve kolaylaştırmak için kimi organik bağlar kurmakla birlikte, fonksiyonel bir etkide bulunulmasına, yani yargı yetkisinin kullanılmasına ve yürütülmesine karışmaya kesinlikle izin vermemiştir. Bu haliyle, yargı erkini oluşturan, yargı yetkisini kullanan hakimlik ve savcılık mesleğinin yürütülmesinin, başka bir ifadeyle yargı yetkisinin kullanılmasının, yani mahkemelerce yapılan faaliyetlerin neler olduğunun belirlenmesinin yürütme erkine bırakılmaması, hatta yürütmenin etki ve gözetiminin dahi bulunmaması hukukun genel ilkelerinin ve üstün kamu yararının mutlak gereğidir.

Bu çerçevede, “Muhakeme” kavramı, yalnızca yargılama usulünü değil, yargı yerinin uyuşmazlığın çözümü için yürüttüğü faaliyetten kaynaklanan hukuki ilişkilerin sürelerinin işlemlerini de içermektedir “Ceza Muhakemesi” nin temel amacı, yargılanan kişinin hukuksal güvenliğinin gereği olarak yargılamanın nasıl yapılacağının gösterilmesinden başka, adil yargılama ilkesinin gereklerinin gözetilerek “maddi gerçeğin” ortaya çıkartılmasıdır. Bu bağlamda yargıcın yargılama faaliyetini yürütmesine ait şekil/yöntem kurallarının yanı sıra, ceza yargılamasının diğer sürelerinin eylemleri, işlemleri, hakları ve yükümlülükleri ile maddi gerçeğin araştırılması ve bulunması için öngörülen araçlar ile bu araçları kullanacaklarda ceza muhakemesine ilişkin düzenlemelerin kapsamındadır. Nitekim 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası’nın 1 maddesinde de, bu Yasa’nın, ceza muhakemesinin nasıl yapılacağı hususundaki kurallar ile bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerini de düzenlediği belirtilmiştir. Dolayısıyla ceza muhakemesini düzenleyen kurallar yalnızca usul kurallarına değil, aynı zamanda maddi içeriğe de sahiptir.

İdare Hukuku’nda “yetki”, idareye Anayasa ve yasalarla tanınmış olan karar alma gücünü ifade etmektedir. Bu yönüyle idari işlemin en temel unsurunu oluşturan “yetki”, yasayla hangi makama verilmiş ise ancak onun tarafından kullanılabilir. İdare Hukukunda “yetkisizlik kural, yetkili olma istisna’dır. Bu istisna ise, yetkinin, yalnızca yasayla gösterilen hallerde ve yine yasayla gösterilen idari merciler tarafından kullanılmasıdır. Bu nedenle “yetki” yasanın açık izni olmadan devredilemez. Anayasa’nın 123. maddesi uyarınca, kuruluş ve görevleri yasayla düzenlenmek durumunda olan idarenin kendi düzenleme yetkisi de yasalarla sınırlı olduğundan, yetki kuralları genişletici yoruma tabi tutulamaz.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle Ceza Muhakemesi Yasası kapsamında Adalet Bakanlığı’nın düzenleme yetkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Yargılama usulü ile ilgili konular yargı yerini ilgilendirdiği için, yargılama usulü yasalarının uygulanmasına ait alt düzeydeki normların konusu ve kapsamının ilgili yasa metninin lafzıyla sınırlı olacağı tabiidir.

Bu nedenle, genel anlamda, mahkemelerin yargılama faaliyeti içinde yer alan usul konusunun, idari alanın dışında kaldığının ve münhasıran yasa konusu olduğunun kabulü gerekmektedir. Yargılama usulü içinde düzenlenen bir konunun idari alan sayılabilmesi için ise, bu konuların neler olduğunun ve sınırlarının Yasa koyucu tarafından açıkça gösterilmesi zorunludur. Yasa koyucunun düzenleme yapma yetkisi vermediği hususların da idarece düzenlenebileceğinin kabulü, yargı yetkisinin idare tarafından kullanılması anlamına gelir ki, bu durumun diğer bir ifadesi “fonksiyon gaspı” dır.

Bu bağlamda, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası bir bütün olarak incelendiğinde, anılan Yasanın 64/1., 82., 99., 150/4., 167., 180/5. ve 253/24. maddelerinde yönetmelikle düzenlenecek konular açıkça belirtilmiş; 333. maddesinde de, “(1) Bu Kanunda öngörülen yönetmelikler, aksine hüküm bulunmadıkça, ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılır.” hükmüne yer verilmiştir.

Değinilen Yasa hükümlerinin birlikte incelenip, değerlendirilmesinden; Yasa koyucunun “idari alan” olarak gördüğü ve yönetmelikle düzenlenmesini öngördüğü konuları konu ya da madde belirtmek suretiyle açıkça gösterdiği, bu konu ve maddeler arasında ise “telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi” ve “gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme” konularına yer vermediği, 333. maddede ise, yönetmelik çıkarma yetkisini, sadece bu Yasa da öngörülen Yönetmelikler ile sınırladığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan. Yasa koyucunun, Anayasa’nın kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığını koruma hakkına ilişkin 17., özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin 20., haberleşme hürriyetine ilişkin 22., düşünceyi açıklanma ve yayma hürriyetine ilişkin 26. maddeleri gibi bir çok temel hak ve hürriyetle ilgisi olan iletişimin denetimi kapsamındaki faaliyetlerin özellikle yönetmelikle düzenlenmesini öngörmediği ve bu konulan, Yasa’da ayrıntılı olarak düzenlemeyi tercih ettiği görülmektedir.

Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin Anayasa’nın 124. maddesinden kaynaklanan düzenleme yetkilerinin ise, görev alanları ile ilgili yasalarla sınırlı olması nedeniyle, mahkemeler tarafından uygulanacak olan yargılama usulüne ilişkin yasaların, idarenin görev alanı ile ilgili olduğundan söz etmeye olanak bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasası’nın ek 7. maddesinde ise, gerek bu maddede belirtilen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime ilişkin işlemlerin, gerek Ceza Muhakemesi Yasası kapsamında yapılacak “dinlemeler” in Telekomünikasyon Kurumu bünyesinde “Telekomünikasyon iletişim Başkanlığı” adıyla kurulan tek bir merkezden yapılması esası benimsenmiş; aynı maddenin son fıkrasında, bu maddenin uygulanmasına ilişkin esas ve usullerin ise Adalet, İçişleri ve Ulaştırma bakanlıklarının görüşü alınarak Başbakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş; bu doğrultuda, hazırlanan “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik”, 10.11.2005 günlü, 25989 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Anılan Yönetmelikle yapılacak düzenlemenin, Ceza Muhakemesi Yasası çerçevesinden yürütülecek yargılama faaliyeti ilgili olmayıp, anılan Yasanın 135 ila 140 maddelerine göre verilecek kararların kamu kurum ve kuruluşları ile adlı kolluk görevlilerince yerine getirilmesine yönelik usul ve esaslarla ilgili olması gerektiğinde de kuşku bulunmamaktadır.

Bu durumda, Ceza Muhakemesi Yasası’nın 135 ila 140. maddelerinde düzenlenen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ve gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme konularında Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisi olmadığından, Yönetmeliğin dava konusu hükümlerinde bu nedenle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüne, Danıştay Onuncu Dairesinin 22.2.2010 günlü, E:2007/2795, K:2010/1399 sayılı kararının dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrası, 10. maddesinin 4. fıkrası, 22. maddesi, 28. maddenin 6. fıkrasının birinci tümcesi ve 30. maddesinin 2. fıkrası yönünden davanın reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA, davalı idarenin temyiz isteminin ise reddi ile kararın dava konusu Yönetmeliğin iptale ilişkin kısımlarının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA, kullanılmayan 28,15. TL harcın istemi halinde davacıya iadesin, 04.11.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X- Adalet Bakanlığının, Ceza Muhakemesi Yasası’nın 135 ila 140 maddelerine dayanılarak yönetmelikle düzenleme yapma yetkisinin bulunduğu anlaşıldığından, işin esasının incelenmesi suretiyle bir karar verilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

İletişimin Denetlenmesi Hakkında Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararı

E. 2013/10-483 K. 2013/59 K.T. 10.12.2013

UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ SUÇUNDAN ALINAN İLETİŞİMİN DENETLENMESİ KARARLARI SONUCU ELDE EDİLEN DELİLLERİN AYNI SORUŞTURMANIN KONUSUNU OLUŞTURAN SUÇ İŞLEMEK AMACIYLA ÖRGÜT KURMA SUÇU YÖNÜYLE DE HUKUKA UYGUN YÖNTEMLERLE ELDE EDİLEN DELİLLER OLARAK KABULÜ

ÖZETİ: Uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları sonucu elde edilen delillerin aynı soruşturmanın konusunu oluşturan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu yönüyle de hukuka uygun yöntemlerle elde edilen deliller olarak kabulüyle sanıklar hakkında kurulan hükümlere esas alınmasında usul ve kanuna aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmış olması karşısında, sanık H.’un eyleminin vasıflandırmasının Genel Kurulca hukuka uygun yöntemlerle elde edildiği kabul edilmiş olan deliller de göz önünde bulundurulmak suretiyle Özel Daire tarafından yapılmasının isabetli olacağı kanaatine ulaşıldığından, sanık H.’un uyuşturucu madde ihracı suçuna asli fail olarak mı, yoksa yardım eden olarak mı katıldığına ilişkin ikinci uyuşmazlık konusu bu aşamada değerlendirilmemiştir.

Sanıklar S. ve H.’un suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan 5237 sayılı TCK’nun 220/1 inci maddesi uyarınca 2 yıl hapis, M.,R., İ. ve M. H.’ın suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçundan aynı kanunun 220/2 nci maddesi uyarınca 1 yıl hapis, tüm sanıkların ayrıca uyuşturucu madde ihracı suçundan aynı kanunun 188/1, 188/4, 188/5 ve 52 nci maddeleri uyarınca 33 yıl 9 ay hapis ve 270.000 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmalarına ilişkin, Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.11.2011 gün ve 199-242 sayılı kısmen re’sen temyize tabi olan hükmün sanıklar M. H. ve M. ile tüm sanıklar müdafileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 31.01.2013 gün ve 9688 -1076 sayı ile;

“A) Sanıklar H. Ş. ve S. A. hakkında “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçundan; sanıklar M. H. Ü.,M. Ö., R. A. ve İ. A. hakkında ise “suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma” suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesi:

5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen “suç işlemek için örgüt kurma” suçunun işlendiğinin ve örgütün varlığının kabul edilebilmesi için; üye sayısının en az üç kişi olması, üyeler arasında soyut bir birleşme değil gevşek de olsa hiyerarşik bir ilişkinin bulunması, suç işlenmese bile suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşmenin olması, niteliği itibariyle devamlılık göstermesi gereklidir. Örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısıyla araç ve gereç bakımından, amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması da aranmalıdır. Örgüt yapılanmasında işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün, ancak zorunlu değildir. Soyut olarak sanık sayısının üç kişiden fazla olması örgütün varlığının kabulü için yeterli olmayıp bu durumda iştirak ilişkisinden söz edilebilir.

Sanıklar H.,S., M. H. ve M. hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçu nedeniyle iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararları alınmıştır. Bu kararlara dayanılarak dinlenen telefon görüşmeleri, ancak “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçu yönünden delil olarak kullanılabilir. “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma veya suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma” suçları yönünden dinleme kararı bulunmadığından, sözü edilen telefon konuşmaları bu suçlarda delil olarak kullanılmaz. Öte yandan, CMK’nın 135 inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin hükümler “suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma” suçu için uygulanamaz.

Somut olayda, örgüt oluşturmak için sanıkların sayısı yeterli ise de; suç işleme iradelerinde devamlılık ve aralarında hiyerarşik ilişki bulunduğuna ilişkin delil olmadığından, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen “suç işlemek için örgüt kurma” ve dolayısıyla “suç işlemek için kurulan örgüte üye olma” suçlarının unsurlarının oluşmadığı; hukuka aykırı delil niteliğindeki telefon konuşmalarının bu suçlar yönünden hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, sanıkların bu suçlardan beraatleri yerine mahkumiyetlerine karar verilmesi”,

B) Sanıklar H. Ş.,S. A., M. H. Ü. ve M. Ö. hakkında “suç işlemek için teşkil edilmiş örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ihraç etme” suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesi:

Sanık S. hakkında, 04.06.2010 tarihinde işlediği “uyuşturucu madde ihraç etme” suçuyla ilgili olarak Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 26.08.2010 tarihli iddianamesiyle kamu davası açılmasından sonra, sanığın 18.09.2010 tarihli “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçunu işlediği anlaşıldığından; tebliğnamedeki (4) numaralı bozma düşüncesi benimsenmemiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;

1- Sanık H.’un, isnat edilen suçun kanuni tanımında yer alan fiili gerçekleştirdiğine ya da suç konusu eroine ortak olduğuna ilişkin delil bulunmadığı; sabit olan fiilinin, diğer sanık M. H.’la uyuşturucu maddenin alıcısı olan kişiler arasında irtibatı sağlayarak, suçun işlenmesine yardım etmekten ibaret olduğu dikkate alınarak, sanık H. hakkında TCK’nın 39 uncu maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla ilgili bozma nedenine göre, sanıklar hakkında koşulları bulunmadığı halde TCK’nın 188 inci maddesinin 5 inci fıkrasının uygulanması,

3- Sanıklar hakkındaki sonuç hapis cezasının, TCK’nın 61 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca “otuz yıldan fazla olamayacağının” dikkate alınmaması,

4- TCK’nın 53 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrası uygulanırken, sanıkların bu fıkranın (c) bendinde yazılı olan “velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri” açısından yoksunluğunun, sadece kendi altsoyları üzerindekiler yönünden koşullu salıverilmesine, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceği gözetilmeden; “TCK’nın 53 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi yönünden koşullu salıverilmelerine kadar, diğer bentler açısından ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar”sürmesine karar verilerek, sözü edilen maddenin (2) ve (3) numaralı fıkralarına aykırılık oluşturulması”,

C) Sanıklar R. A. ve İ. A. hakkında “suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ihraç etme” suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesi:

1- Sanıkların, diğer sanıkların “uyuşturucu madde ihraç etme” suçlarına iştirak ettiklerine ilişkin, kuşku ve varsayımdan öte delil bulunmadığı; sabit olan fiillerinin, konteynırlardaki uyuşturucu maddeyi depoya indirmekten ibaret olduğu ve böylece “ticaret amacıyla uyuşturucu madde bulundurma ve depolama” suçunu işledikleri gözetilmeden, sanıklar hakkında bu suç yerine “uyuşturucu madde ihraç etme” suçundan hüküm kurulması,

2- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla ilgili bozma nedenine göre, koşulları bulunmadığı halde TCK’nın 188 inci maddesinin 5 inci fıkrası uyarınca sanıkların cezalarının artırılması,

3- Sanıklar hakkındaki sonuç hapis cezasının, TCK’nın 61 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca “otuz yıldan fazla olamayacağının” dikkate alınmaması,

4- TCK’nın 53 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrası uygulanırken, sanıkların bu fıkranın (c) bendinde yazılı olan “velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri” açısından yoksunluğunun, sadece kendi altsoyları üzerindekiler yönünden koşullu salıverilmesine, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceği gözetilmeden; “TCK’nın 53 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi yönünden koşullu salıverilmelerine kadar, diğer bentler açısından ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar” sürmesine karar verilerek, sözü edilen maddenin (2) ve (3) numaralı fıkralarına aykırılık oluşturulması”isabetsizliklerinden bozulmasına, sanıklar R. ve İ. hakkında A bendindeki bozma nedeni yönüyle ve C bendindeki bozma nedenlerinin ise tamamı yönüyle oybirliğiyle, diğer bozma nedenleri yönüyle ise oyçokluğuyla karar verilmiş,

Daire Üyeleri Y.K. ve Ş.Ş.; “…Sanıklar S., M. H. ve M. 17.03.2010 tarihinde yasal yükü greyfurt olan iki konteyner içinde Belçika’ya uyuşturucu madde göndermişler, Belçika makamlarınca greyfurtların bozuk olduğunun tesbit edilmesi üzerine, konteynerler Türkiye “ye iade edilmiş, konteynerler 11.05.2006 tarihinde Mersin limanına gelmiş, sanıklar yasal işlemleri gerçekleştirip, konteynerleri boşaltarak içerisinde bulunan uyuşturucu maddeleri tekrar yurt dışına gönderme hazırlıklarına başlamışlardır.

Sanıklardan H. Hollanda’da yaşamakta ve işçilik yapmaktadır. Sanıklardan S. ve M. H. Hatay ili Dörtyol ilçesindeki narenciye paketleme tesisinin işleticileri, M.Ö.’da çalışanlarıdır.

Sanıklardan S.,M. H. ve M. konteynerlerin Mersin limanına geldiği tarihten itibaren uyuşturucuların geri alınabilmesi için yoğun bir çaba içine girmişlerdir.

25.05.2010 tarihinde sanık M. “bugün belli olacak, kemik taraması oldu, inşallah temiz çıkar” diyerek, Mersin limanında konteynerler içerisindeki uyuşturucu maddelerin geri alınabilmesi için bozuk olduğu anlaşılan yasal yükler üzerinde yetkili merciilerce yapılacak incelemeden bahsetmiştir.

27.05.2010 tarihinde M.Ö.’laS. Aydın arasında yapılan görüşmede S.’ın “Şimdi Pazartesi’yemi kaldı, ikisi de mi soğan alimdi mi” dediği, M.’nın da “büyük ihtimalle yarın Cuma” dediği, bu görüşmede de S.’ın, konteynerler içerisindeki uyuşturucuların geri alınması konusunda M.’dan bilgi aldığı,

28.05.2010 tarihinde M. H.’ın yurt dışında bulunan Y. isimli kişiye Mersin limanında bekleyen uyuşturucuların geri alınmasıyla ilgili bilgi verdiği,

31.05.2010 ve 02.06.2010 tarihlerinde, M. H.,S. ve M. arasında Mersin limanında bekleyen uyuşturucuların geri alınması konusundaki telefon konuşmalarının devam ettiği, 02.06.2010 tarihinde M.’nın S.’a “He abi doktora göründüm, gözümüz aydın temiz çıktım iyiyim yani” diyerek konteynerler içerisindeki uyuşturucuları bozulmadan ve yakalatmadan geri aldığı bilgisini verdiği görülmektedir.

S.,M. ve M. H., olayın başından itibaren birlikte hareket etmişler, M. bu görüşmeler boyunca her safhada S.’ı bilgilendirmiş, S.’da uyuşturucuların gönderileceği bir sonraki sevkiyatın yasal yükü olarak soğan temin etmeye çalışmıştır.

Bu telefon görüşmelerine göre S.’ın yurt içindeki uyuşturucuların ve yasal yüklerin teminini gerçekleştirdiği, bu konuda M.’ya talimatlar verdiği, M. H.’ında yurt dışında uyuşturucuları karşılayan ve pazarlanmasını organize eden H. ve Y.’le görüştüğü bu görüşmeler hakkında M.’ya bilgi verdiği, M.’nın da bu bilgileri S.’a aktardığı görülmektedir. S. A.’ın yurt dışında bulunan kişilerle doğrudan temas kurmaması, yurt dışındaki gelişmeler hakkında M.’nın kendisini bilgilendirmesine göre yurt içindeki yapılanmanın liderinin S. olduğu, M. H. ve M.’nın da bu yapılanmaya dahil oldukları anlaşılmaktadır.

Sanık M. H. yurt dışında bulunan H. ve açık kimliği tesbit edilemeyen Y. görüşmeler yapmıştır.

01.06.2010 tarihinde saat 10.32’de M. H.’ abi Y. beni arasın mutlaka” diyerek mesaj çekmiş, saat 11.20’de M. H. yurtdışı telefon numarasından H.’u aramış “abi mesaj çektim aldın mı” demiş, H.’da “aldım telefonu kapalı” demiştir. Aynı tarih saat 14.36’da yapılan görüşmede H.,M. H.’a “senin numaranı gönderdim, bana cevap gelmedi” demiş, 18.48’de M. H. mesaj çekmiş, “abi aramıyorlar, şirketin hesabına para yatırmaları gerek mutlaka, çocuk oyuncağı değil, bu telefonu neden kapalı Y.’in” demiş, 19.09’daki görüşmede H. “onu aradığını telefonun açılmadığını” söylemiş, 19.17’de M. H.’la Y. görüşmüş, M. H.’a “dün bir konteyner daha soğan çıkardım ama direkt hale gönderebilirsiniz, taze” olduğunu Y.’in de “abi iyide ben şirketi devrediyorum” dediği görülmüştür.

H. 06.06.2006 tarihinde x şahısla yaptığı görüşme de S.,M. H. ve M.’nın yakalanmasından bahsettiğinden, H.’un S. liderliğindeki yapılanmanın yurt dışına gönderdiği uyuşturucu maddelerin pazarlanmasını koordine ettiği,

Y. irtibatı sağladığı, suça TCK’nın 37 nci maddesi anlamında asli fail olarak katıldığı anlaşılmaktadır.

M. H.’laH. ve Y.’in telefon görüşmeleriyle mesajlaşmalarının 25.05.2006 tarihinden, 02.06.2006 tarihine kadar devam ettiği görülmektedir.

25.05.2006 tarihinde H.’un M. H.’a çektiği mesajda “H. abi merhaba, bu nakliye şirketini sıkıştırabilir misin bunlar haftaya erteleyecekler gene, burada müşterilere mahçup oluyoruz ikide bir” dediği,

28.05.2006, saat 18.03’de yapılan görüşmede Y.’in “yorulduk, kendimiz çektik mahvolduk’, M. H.’ında “çürük var mı” Y.’in “tek tük var, o da normal” dediği, aynı gün saat 18.48’de yapılan başka bir görüşmede de M. H.’la X şahsın gönderilen uyuşturucuların kilosunu şifreli olarak belirledikleri anlaşılmaktadır.

Bu telefon görüşmelerine göre S. liderliğindeki yapılanmanın, ele geçen uyuşturucudan farklı, başka yurt dışı sevkiyatları da vardır ve sanıkların uyuşturucu madde ihraç etme konusundaki iradeleri devamlılık arz etmektedir.

Yargılama konusu suça ilişkin soruşturma; Emniyet Genel Müdürlüğü’nün 25.05.2010 tarihli yapısı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nın (CMK’nın 250. maddesiyle görevli ve yetkili Başsavcı Valiliği) aynı günleri talebi üzerine Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250. sayılı Yasayla yetkili ) 25.05.2010 tarih ve 2010/834 sayılı “şüpheliler hakkında örgütlü olarak uyuşturucu madde kaçakçılığı yapma suçundan dolayı soruşturma yürütüldüğü, başka yolla delil elde etme olanağının bulunmadığı” gerekçesiyle dinleme kararı verilerek başlatılmış,

Soruşturma devam ederken; Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığının Mersin Emniyet Genel Müdürlüğüne verdiği bilgi doğrultusunda, şüphelilerle ilgili olarak Mersin Emniyet Genel Müdürlüğü görevlilerince fiziki takip yapılmış ve 04.06.2010 tarih ve 2010/1128 sayılı kararıyla dinleme kararı alınmış, aynı gün yapılan operasyonla suç konusu uyuşturucu madde ele geçirilmiştir.

Bunun üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı (CMK 250. maddesiyle görevli ve yetkili Başsavcı Valiliği) 08.06.2010 tarihinde görevsizlik kararı vererek soruşturma evrakını Mersin Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiş, Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı da 17.06.2010 tarihli görevsizlik kararı ile “şüphelilerin eylemlerinin CMK’nın 250/1 inci maddesi kapsamında kaldığı” gerekçesiyle soruşturma dosyasının Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’na (CMK 250. maddeye göre) göndermiştir.

Görüldüğü üzere sanıklar hakkındaki soruşturma Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı (CMK 250. maddesiyle görevli) tarafından başlatılmış, iletişimin tespiti; dinlenilmesi, sinyal bilgisinin değerlendirilmesi kararları “örgütlü uyuşturucu madde kaçakçılığı” suçundan dolayı verilmiş, iletişimin dinlenmesi sırasında hangi şüphelinin “örgütü kuran veya yöneten’, hangi şüphelinin “örgüte üye olan” konumunda olduğu bilinmediği gibi, kolluğun suç vasfının tayini hususunda yetkisi olmayıp bu görev mahkemeye aittir.

TCK’nın 188 inci maddesinin 5 inci fıkrasında örgütü kuran, yöneten veya örgüte üyen olan arasında ayırım yapılmadan “suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi” hali öngörülmüştür.

İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararları çoğunluk görüşünde belirtildiği şekilde “uyuşturucu madde ticareti yapma suçu” nedeniyle değil, aksine “örgütlü uyuşturucu madde kaçakçılığı suçundan” dolayı verilmiştir. Soruşturmanın nasıl başladığı kararların hangi mahkeme tarafından verildiği yukarda ayrıntılı olarak açıklanmıştır.

İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması koruma tedbirinin uygulanabilmesi için sınırlı suç, kuvvetli şüphe ve başka türlü delil elde edilme imkanının bulunmaması koşullarının bir arada bulunması gereklidir. Bu koşullar orantılılık ve ölçülülük ilkelerini sağlamak üzere getirilmiştir. Dolayısıyla, CMK’nın 135 inci maddesinde getirilen koşullara salt şekli olarak değil Ceza Muhakemesinin gayesi ve bu ilkeler göz önünde tutularak yaklaşılmalıdır.

Failin eylemine soruşturma aşamasında yüklenen vasıfla kovuşturma aşamasında yüklenebilecek vasfın değişebilecek olması o kadar olağandır ki, yasa koyucu bu ihtimali gözeterek CMK’da başta 226 ncı madde olmak üzere düzenlemeler yapmıştır. Suç vasfının değişmesi halinde yeni suç vasfı katalog suçlardan olsa bile iletişimin kaydının hükme esas alınamayacağı biçimindeki yaklaşım hem Ceza Muhakemesinin dinamik yapısına hem CMK’daki kurumların birbirleriyle olan ilişkilerine hem de Ceza Muhakemesinin maddi gerçeğe ulaşmak biçimindeki amacına aykırı, şekli bir yaklaşım olacaktır.

Soruşturma aşamasında, çoğu kez bu aşamanın başlarında, başka suretle bir delil elde edilemediği bir durumda, eldeki veriler bu kadar sınırlı iken alınan bir karara dayanılarak yapılan iletişim kaydının, sonradan değişme ihtimalini yasa koyucunun gözetmemiş ve bunu hukuka aykırı delil kapsamında saymış olma ihtimali bulunmamaktadır. Kaldı ki; CGK’nın 12.06.2007 tarih 154/145 sayılı kararı da suç vasfının değişmesi durumunda iletişim kaydını tek başına hukuka aykırı delil haline getirmeyeceğini işaret etmiştir.

İletişim tespiti ve kayda alınmasına ilişkin kararda belirtilen suç vasfı dışında bir suçun ortaya çıkması durumunda, dosyanın somut koşulları CMK 135 inci maddede gösterilen çerçevede ve orantılılık-ölçülülük prensibi gereğince değerlendirilmelidir.

Yukarıda açıkladığımız nedenlerle;

Suç konusu eroinin miktarı ile ele geçiriliş biçimi; sanıkların yurt dışı bağlantıları, sanıklar arasında geçen telefon görüşmelerinin içeriği, daha önce de yurt dışına eroin göndermeleri ve bu şekilde gevşekleşen suç işleme iradelerindeki devamlılık, aralarında gevşek de olsa hiyerarşik ilişki bulunması dikkate alınarak,

1- Sanıklar H. ve S. hakkında “suç işlemek amacıyla örgüt kurma”, sanıklar M. H. ve M. hakkında “suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma” suçlarından verilen diğer yönleriyle usul ve yasaya uygun olan hükümlerin TCK’nın 53 üncü maddesinin uygulanmasındaki eksiklik yönünden düzeltilerek onanmasına,

2- Sanıklar H.,S., M. H. ve M. hakkında “suç işlemek için teşkil edilmiş örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ihraç etme” suçundan kurulan ve diğer yönleriyle usul ve yasaya uygun olan hükümlerin TCK’nın 61/7 ve 53 üncü maddelerinin uygulanmasındaki eksiklik yönünden düzeltilerek onanmasına,

Karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyoruz”görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 27.03.2013 gün ve 99148 sayı ile;

“Dairenin incelemeye konu ilamının A ve B bölümlerindeki suç işlemek amacıyla örgüt kurma, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma ve suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarına yönelik olarak sanıklar S. Aydın, H. Şaki, M. H. Üte, M. Özsoy hakkında yapmış olduğu bozmalarının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir. Zira, Daire ilamının A bölümündeki bozmanın kabulü mümkün değildir. İletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin karar alınırken eylemin teşkil edilmiş bir örgüt kapsamında işleneceğine ilişkin baştan bir bilginin bulunmasını ve buna göre talepte bulunup karar alınmasını gerektiren bir zorunluluk bulunmamaktadır. 5271 sayılı CMK’nın 135 inci maddesinin 3 üncü fıkrasındaki “Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/05/2005-5353 S.K./17.mad) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hakim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir” şeklindeki düzenlemede de suçun türünün belirtilmesinin yeterli olduğu, örgütlü olmasını dinleme kararlarındaki sürelerin uzatılması için aramıştır. Yine 5271 s. Kanun’un 6 ncı fıkrası “Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: İletişimin denetlenmesi

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

…6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde 188),

…8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220),

7. Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.’

Buradaki düzenlemenin 6. bentinde de açıklandığı gibi uyuşturucu madde imal ve ticareti madde 188 denilerek bir bütün olarak belirtilmiştir. Yani TCK’nın 188/5 inci maddesinin uygulanmasının gerekeceği durumlar ayrıca belirtilmemiştir. Zaten bu ayırımın yapılarak iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik kararların alınmasını istemek Kanun’un bu düzenlemesine de aykırıdır.

Kaldı ki uyuşturucu madde suçunun işlendiğini tespit edip en başta iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması için talepte bulunan kolluk “ …yüklü miktardaki maddeyi yurtdışına sevk etme hazırlığı içerisinde bulunan suç örgütünün deşifre edilmesi ve uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi amacıyla teknik takip destekli çalışma yapılması……” şeklinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı (CMK’nun 250. maddesiyle görevli ve yetkili Başsavcı vekilliği)’dan talepte bulunduğu 10. Ceza Dairesi’nin 2012/9688 esas(Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 15.11.2011 tarih, 2010/199 esas-2011/242 karar) sayılı bu dosyasında CMK’nun 250. maddesine göre görevli Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 26.05.2010 tarihli 2010/857 numaralı, 27.05.2010 tarihli 2010/869 numaralı, 28.05.2010 tarihli 2010/882 numaralı, Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 01.06.2010 tarihli 2010/2269 numaralı, 01.06.2010 tarihli 2010/2270 numaralı, 04.06.2010 tarihli 2010/2359 numaralı iletişimin tespiti kararlarının gerekçe bölümünün, “Şüphelilere atılı suçun örgütlü olduğu anlaşılan uyuşturucu madde kaçakçılığı olup CMK’nun 250. de ve 135’de sayılı suçlardan olduğu, bu suç ile ilgili …” biçiminde olduğu anlaşılmıştır.

Suçların vasıflandırmasını ve detaylı olarak şüpheliler tarafından hangi suçların işleneceğini belirlemeyi kolluktan beklemek, kolluk kuvvetlerine yargılamayı yapacak olan mahkemelerin-hakimlerin yetkisini vermiş olmak anlamına gelecektir. Eğer suçun vasıflandırması ve delillerin de buna göre toplanması kolluktan beklenecekse o zaman savcılıklara da ihtiyaç kalmayacaktır. Mahkemelere de kolluk tarafından işlendiği tespit edilen ve vasıflandırılan suçlardan dolayı sadece hüküm kurmak kalacaktır.

Örneğin sanıkların afyon sakızı ticareti yaptıklarına ilişkin iletişimin tespiti ve kayda alınması kararları alınıp buna göre takip yapılırken sanıklar yakalanmış olsa ve ticaretini yaptıkları maddenin eroin olduğu kovuşturma aşamasında tespit edilirse o zaman sanıklar hakkında TCK’nın 188 inci maddesinin 4 üncü fıkrası uygulanamayacak mıdır? Olayımızdaki durumda da sanıklar için hiç iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararı bulunmasaydı ancak CMK 250. maddesi veya TMK’nun 10. maddesine göre görevli olmayan bir Ağır Ceza Mahkemesi’nde yargılama yapılırken uyuşturucu madde suçunun teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlendiği tespit edilip görevsizlik kararı verilmiş olsaydı ve dosyadaki delillerle de örgütün varlığı sabit olsaydı o zaman sanıkların örgüt kurmaktan ve örgüte üye olmaktan beraatine mi karar verilecekti? Aksine bu durumda sanıkların hem TCK’nın 220. maddesine, hem de TCK’nın 188/3-4-5 inci maddelerine göre cezalandırılmaları yoluna gidilecekti. Bu nedenle bu şekilde elde edilen yukarıda sayılan iletişimim tespiti ve kayda alınması kararlarına göre toplanan delillerin hukuka aykırı delil niteliğinde olmadığı (CGK’nın 12.06.2007 tarih 154/145 sayılı kararı da suç vasfının değişmesi durumunda iletişim kaydını tek başına hukuka aykırı delil haline getirmeyeceğini işaret etmiştir) ve örgütün varlığı için yani sanıkların TCK’nın 220. maddesine göre cezalandırılmaları ve TCK’nın 188/1-4 maddelerine göre belirlenen cezanın TCK’nın 188/5 inci maddesine göre artırılması içinde delil olarak kullanılabileceği kabul edilmelidir.

Daire bozmasının bu bölümündeki diğer bir kabul ise, somut olayda, örgüt oluşturmak için sanıkların sayısı yeterli ise de; suç işleme iradelerinde devamlılık ve aralarında hiyerarşik ilişki bulunduğuna ilişkin delil olmadığından, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen “suç işlemek için örgüt kurma” ve dolayısıyla “suç işlemek için kurulan örgüte üye olma” suçlarının unsurlarının oluşmadığı” şeklindedir. Bu kabulde tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;

17.03.2010 tarihinde Mersin Limanı üzerinden; Türkiye’den ihracatçısı Numuneevler Mahallesi Güzelyalı Sokak Yakamoz Apt. Kat.3 Daire 5 Dörtyol/Hatay adresinde faaliyet gösteren Özmen Zırai Ürünler Nak. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti., alıcısı 6-B 3821 XE-CE Anersfoort/Newholland adresli HallezImport&Export Vanproente Fruıt Nıjkerkes treat şirketi ve Gümrükleme işlemini de Camişerif Mahallesi İşhanı No:6/6 Akdeniz/Mersin adresinde faaliyet gösteren Hürline Gümrük Müşavirliği tarafından yapılan ve yasal yükü Sudu 507405-2 ile Sudu 512030-6 numaralı 2 ayrı konteynır içerisinde toplam 3200 kap ve toplam 42 ayrı palet halindeki greyfurt yükünün Hollanda ülkesine nakledildiği, Sudu 507405-2 ve Sudu 512030-6 numaralı konteynırlarda nakledilen yasal yükün Hollanda makamlarınca gümrük sahası içerisinde yapılan kontrolünde yasal yük olarak gönderilen greyfurtun bozulmuş olmasından bahisle Hollanda ülkesi makamlarınca iade edilerek 11.05.2010 tarihinde tekrar Mersin Limanına getirildiği ve sanıkların bu konteynırları Mersin Limanından çıkararak tekrar tasarruflarına almak için yoğun çaba içerisine girdikleri ve bu konteynırların içerisinde yasal yükün bozulması nedeniyle 11.05.2010 tarihinde Mersin Limanına deport edilen ve Hollanda ülkesinde alıcılarına teslim edilemeyen yüklü miktarda uyuşturucu madde bulunduğu, S. A., M. H. Ü. ve M.Ö.’un Mersin İlinde bir ayağını oluşturdukları uyuşturucu organizasyonunun 04.06.2010 tarihinde içerisinde uyuşturucu maddelerin bulunduğu Sudu 507405-2 ve Sudu 512030-6 numaralı konteynırların gümrüklü saha içerisinde beklemesinden kaynaklanan cezai Demoraj bedellerini ödeyerek tekrar tasarruflarına aldıkları ve bu uyuşturucu maddeyi Hollanda ülkesine yeniden nakletmek üzere hazırlık içerisine girdikleri, Hollanda ülkesinde yasal yük ile birlikte uyuşturucu maddeyi teslim alacak şahısların; Hollanda ülkesinde mukim olan ancak 04.06.2010 tarihi itibarıyla İstanbul ilinde bulunan H. Şakiyle Hollanda ülkesinde mukim 31633655945 numaralı telefonu kullanan açık kimlik bilgisi tespit edilemeyen Y. isimli şahıs ve 31644029247-31644390962 numaralı telefonları kullanan açık kimlik bilgisi tespit edilemeyen şahıs olduğu, bu arada teknik takip destekli fiziki takip faaliyetleriyle konteynırların fiziki takiplerinin yapıldığı,

26.05.2010 tarihinde sanık M. Ö.,M. H. Ü. ile yaptığı görüşmede “bugün belli olacak, kemik taraması oldu, inşallah temiz çıkar” diyerek, Mersin limanında konteynerler içerisindeki uyuşturucu maddelerin geri alınabilmesi için bozuk olduğu anlaşılan yasal yükler üzerinde yetkili merciilerce yapılacak incelemeden bahsetmiştir.

27.05.2010 tarihinde M.Özsoyla S. Aydın arasında yapılan görüşmede S.’ın “Şimdi Pazartesiye mi kaldı, ikiside mi soğan alimdi mi” dediği, M.’nın da “büyük ihtimalle yarın Cuma” dediği, bu görüşmede de S.’ın, konteynerler içerisindeki uyuşturucuların geri alınması konusunda M.’dan bilgi aldığı,

28.05.2010 tarihinde M. H.’ın yurt dışında bulunan Y. isimli kişiye Mersin limanında bekleyen uyuşturucuların geri alınmasıyla ilgili bilgi verdiği,

31.05.2010 ve 02.06.2010 tarihlerinde, M. H.,S. ve M. arasında Mersin limanında bekleyen uyuşturucuların geri alınması konusundaki telefon konuşmalarının devam ettiği, 02.06.2010 tarihinde M.’nınS.’a “He abi doktora göründüm, gözümüz aydın temiz çıktım iyiyim yani” diyerek konteynerler içerisindeki uyuşturucuları bozulmadan ve yakalatmadan geri aldığı bilgisini verdiği görülmektedir.

S.,M. ve M. H., olayın başından itibaren birlikte hareket etmişler, M. bu görüşmeler boyunca her safhada S.’ı bilgilendirmiş, S.’da uyuşturucuların gönderileceği bir sonraki sevkiyatın yasal yükü olarak soğan temin etmeye çalışmıştır.

Bu telefon görüşmelerine göre S.’ın yurt içindeki uyuşturucuların ve yasal yüklerin teminini gerçekleştirdiği, bu konuda M.’ya talimatlar verdiği, M. H.’ında yurt dışında uyuşturucuları karşılayan ve pazarlanmasını organize eden H. ve Y.’le görüştüğü bu görüşmeler hakkında M.’ya bilgi verdiği, M.’nında bu bilgileri S.’a aktardığı görülmektedir. S. Aydın’ın yurt dışında bulunan kişilerle doğrudan temas kurmaması, yurt dışındaki gelişmeler hakkında M.’nın kendisini bilgilendirmesine göre yurt içindeki yapılanmanın liderinin S. olduğu, M. H. ve M.’nın da bu yapılanmaya dahil oldukları anlaşılmaktadır.

Sanık M. H. yurt dışında bulunan H. ve açık kimliği tesbit edilemeyen Y. görüşmeler yapmıştır.

01.06.2010 tarihinde saat 10.32’de M. H. “abi Y. beni arasın mutlaka” diyerek mesaj çekmiş, saat 11.20’de M. H. yurtdışı telefon numarasından H.’u aramış “abi mesaj çektim aldın mı” demiş, H.’da “aldım telefonu kapalı” demiştir. Aynı tarih saat 14.36’da yapılan görüşmede H.,M. H.’a “senin numaranı gönderdim, bana cevap gelmedi” demiş,

18.48’de M. H. mesaj çekmiş “abi aramıyorlar, şirketin hesabına para yatırmaları gerek mutlaka, çocuk oyuncağı değil, bu telefonu neden kapalı Y.’in” demiş, 19.09” daki görüşmede H. “onu aradığını telefonun açılmadığını” söylemiş, 19.17’de M. H.la Y. görüşmüş, M. H.’a “dün bir konteyner daha soğan çıkardım ama direkt hale gönderebilirsiniz, taze” olduğunu, Y.’in de “abi iyide ben şirketi devrediyorum” dediği görülmüştür.

H. 06.06.2006 tarihinde x şahısla yaptığı görüşme de S.,M. H. ve M.’nın yakalanmasından bahsettiğinden, H.’unS. liderliğindeki yapılanmanın yurt dışına gönderdiği uyuşturucu maddelerin pazarlanmasını koordine ettiği,

Y. irtibatı sağladığı, suça TCK’nın 37 nci maddesi anlamında asli fail olarak katıldığı anlaşılmaktadır.

M. H.’la H. ve Y.’in telefon görüşmeleriyle mesajlaşmalarının 25.05.2006 tarihinden, 02.06.2006 tarihine kadar devam ettiği görülmektedir.

25.05.2006 tarihinde H.’un M. H.’a çektiği mesajda “H. abi merhaba, bu nakliye şirketini sıkıştırabilir misin bunlar haftaya erteleyecekler gene, burada müşterilere mahçup oluyoruz iki de bir” dediği,

28.05.2006, saat 18.03’de yapılan görüşmede Y.’in “yorulduk, kendimiz çektik mahvolduk’, M. H.’ında “çürük var mı”, Y.’in “tek tük var, o da normal” dediği, aynı gün saat 18.48’de yapılan başka bir görüşme de de M. H.’la X şahsın gönderilen uyuşturucuların kilosunu şifreli olarak belirledikleri anlaşılmaktadır.

Bu telefon görüşmelerine göre sanık S. liderliğindeki yapılanmanın, ele geçen uyuşturucudan farklı, başka yurt dışı sevkiyatları da vardır ve sanıkların uyuşturucu madde ihraç etme konusundaki iradeleri devamlılık arz etmektedir. Ayrıca bu görüşmelerden sanık H.’ın sadece gönderilecek olan bu dosyanın konusu olan uyuşturuculardan hariç daha önce gönderilen diğer uyuşturucu maddelerin pazarlanması konusunda da bu sanıklarla birlikte hareket ettiği görülmektedir.

Ayrıca bu dosyada ele geçirilen madde miktarı ve organizasyonun biçimi de dikkate alındığında bu miktardaki eroin maddesinin kısa süreli ve tesadüfi bir araya gelmelerle bireysel bir takım becerilerle elde edilmesi ve pazarlanması hayatın olağan akışına da aykırıdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Suç konusu eroinin miktarı ile ele geçiriliş biçimi; sanıkların yurt dışı bağlantıları, sanıklar arasında geçen telefon görüşmelerinin içeriği, fiziki takip tutanakları, ele geçirilmemiş olsa dahi daha önce de yurt dışına eroin göndermeleri bu dosya kapsamındaki eroin yakalandıktan sonra yine sanık S.’ın yöneticiliğinde eroin gönderme faaliyetinde bulunmaları ve bu maddenin de bu dosyanın yargılamasının devam ettiği 18.09.2010 tarihinde yakalanmış olması bir bütün olarak değerlendirildiğinde bu şekilde gerçekleşen suç işleme iradelerindeki devamlılık, aralarında gevşekde olsa hiyerarşik ilişki bulunması dikkate alınarak,

1- Sanıklar H. Ş. ve S. A. hakkında “suç işlemek amacıyla örgüt kurma”, sanıklar M. H. Ü. ve M. Ö. hakkında “suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma” suçlarından verilen diğer yönleriyle usul ve yasaya uygun olan hükümlerin TCK’nın 53 üncü maddesinin uygulanmasındaki eksiklik yönünden düzeltilerek onanmasına,

2- Sanıklar H. Ş.,S. A., M. H. Ü. ve M. Ö. hakkında “suç işlemek için teşkil edilmiş örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ihraç etme” suçundan kurulan ve diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükümlerin TCK’nın 61/7. ve 53 üncü maddelerinin uygulanmasındaki eksiklik yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerektiği”görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK’nun 308 inci maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 03.06.2013 gün ve 5524-4984 sayı ile, oyçokluğuyla itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğuyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanıklar hakkında örgütlü olarak uyuşturucu madde ticareti suçundan yapılan soruşturmada, 5271 sayılı CMK’nun 135/6 ncı maddesi uyarınca uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları üzerine elde edilen delillerin 5237 sayılı TCK’nun 188/5 ve 220/1-2 maddeleri kapsamında hükme esas alınmalarının mümkün olup olmadığı,

2- Sanık H.’un uyuşturucu madde ihracı suçuna asli fail olarak mı, yoksa yardım eden olarak mı katıldığı, noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

ABD’nde uyuşturucu suçundan cezaevinde yatan ve 2007 yılında ülkemize iade edilen H.A.’un yeni organizasyona girerek İran’dan temin ettiği yüklü miktarda uyuşturucu maddeyi ülkemiz üzerinden Avrupa’ya naklettiği şüphesiyle Ankara Özel Görevli Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturmada, incelemeye konu dosyanın sanıklarının yeni bir suç örgütü oluşturarak ülke içerisinden temin ettikleri uyuşturucu maddeleri Avrupa ülkelerine ihraç etmeye çalıştıkları iddiasıyla bu sanıklar yönüyle soruşturmanın ayrıldığı,

Soruşturma kapsamında sanıkların örgütlü olarak uyuşturucu madde kaçakçılığı yaptıkları iddiasıyla Özel Görevli Ağır Ceza Mahkemesi hakimliğinden iletişim denetlenmesi kararları talep edildiği,

Özel Görevli Ankara 11 ve 12. Ağır Ceza Mahkemesi üye hakimlerince uyuşturucu madde ticareti suçundan 5271 sayılı CMK’nun 135/1-6 ncı maddesi uyarınca sanıkların bir kısım telefonları yönüyle iletişimlerinin denetlenmesine karar verildiği,

Sanıkların suç tarihinden önce Hollanda’ya gönderdikleri ve içerisinde uyuşturucu madde bulunduğu belirlenen greyfurtun bir kısmının bozulmuş olması nedeniyle Hollanda makamlarınca geri gönderilmesi sonrasında sanıkların uyuşturucu maddeyi bu kez Hollanda’ya soğan içerisinde gönderecekleri bilgisine ulaşılması üzerine 04.06.2010 tarihinde Mersin Limanında sanıklar S. ve M. H. tarafından kiralanmış olan depoda yapılan aramada toplam 615 paket halinde 313,451 kg uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, ayrıca sanıklar M. H.,M., R. ve İ.’da arama sonrasında yakalandığı,

Sanıklar S. ve H.’un ise daha sonra yakalandığı,

Adana Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 07.07.2010 günlü bilirkişi raporunda, aramada ele geçirilen uyuşturucu maddenin eroin olup, net 183,671 kg olduğunun belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanık S. özetle; suçlamayı kabul etmediğini, örgüt ile bir alakasının olmadığını, Dörtyol’daki Bameks fabrikasını M. H.la birlikte kiralayarak, narenciye paketleme işi yaptıklarını, sanıklardan M.’nın fabrika çalışanı, R.’ın amcasının oğlu, İ.’ın kardeşi olduğunu, sanık H.’u ise tanımadığını, M. H. ile bir kez İngiltere’de piyasa araştırması yapmak için niyetlendiklerini, ancak vize verilmeyince Hollanda’ya yöneldiklerini, orada 4 gün kaldığını, herhangi bir iş yapmadan geri döndüğünü, M. H.’ın ise daha sonra Almanya’ya geçtiğini, orada ne yaptığını bilmediğini, fabrikada soğan işleri de yaptıklarını, Hollanda’ya gönderilen greyfurtların da fabrikalarında paketlenmiş olduğunu, daha sonra geri gönderildiğini duyduğunu, ancak olay hakkında bilgisinin olmadığını, Mersin’e gönderilen soğanların M. H.’ın talimatıyla gönderildiğini, Mersin Yeni Halde bulunan J1 Blok No:5 sayılı depoya hiç gitmediğini, burada bulunan uyuşturucuyla herhangi bir ilgisinin olmadığını belirtmiş,

Sanık M. H. özetle; suçlamaları kabul etmediğini, sanıklardan S.’ın şirketinin ortağı olduğunu, Dörtyol’da faaliyet gösterdiğini, sanık M.’nın firmasının elemanı, sanıklar R. ve İ.’ın ise fabrikada işçi olarak çalıştıklarını, sanık H. ile iş gereği Hollanda’ya gittiğinde tanıştığını, Hollanda’ya gönderdikleri greyfurtların usulüne uygun olarak yurt dışına gönderildiğini, Hollanda gümrüğünde %3’ü aşkın kısmının bozuk olduğunun tespitiyle yeniden Türkiye’ye gönderildiğini, bozuk greyfurtları gümrükten alarak çöp boşaltma alanına götürdüklerini, yapılan operasyonda ele geçirilen uyuşturucu ile bir ilgisinin bulunmadığını, uyuşturucunun ele geçirildiği Mersin Yeni Haldeki J1 Blok No:5-6 numaralı depoyu kendisinin kiraladığını, ancak ele geçen uyuşturucunun kime ait olduğunu bilmediğini ifade etmiş,

Sanık M. özetle; suçlamayı kabul etmediğini, ele geçirilen uyuşturucunun kime ait olduğunu bilmediğini, sanık M. H.’ın patronu olduğunu, sanıklar S.,R. ve İ.’ı aynı fabrikada çalıştıkları için tanıdığını, sanık H.’u ise tanımadığını, Dörtyol’da bulunan sanık M. H.’ın sahibi olduğu Bameks isimli narenciye paketleme fabrikasından yurt dışına gönderilen, ancak bozuk olduğu için geri çevrilen greyfurtları boşaltmak için olay günü Mersin’e geldiğini, sanıklar R. ve İ.’la birlikte tırları boşalttıklarını, sanık S.la hiçbir ilişkisinin olmadığını, sanıklar S. ve M. H.’la yaptığı telefon konuşmaların işle ilgili olağan konuşmalar olduğunu, uyuşturucuyla bir ilgisinin bulunmadığını dile getirmiş,

Sanıklar R. ve İ. özetle; suçlamaları kabul etmediklerini, patronları olan sanık M. H.’ın çağırması üzerine Mersin’e tırlarda bulunan bozuk greyfurtları boşaltmak için geldiklerini, sadece tırları boşalttıklarını, ele geçirilen uyuşturucu ile bir ilgilerinin olmadığını, kime ait olduğunu bilmediklerini, sanık S.’ın akrabaları olduğunu, sanık M.’yı Dörtyol’da bulunan fabrikada gördüklerini, olay günü de tırları boşaltırken olay yerinde olduğunu, sanık H.’u ise tanımadıklarını belirtmişler,

Sanık H. ise özetle; Hollanda’da işçi olduğunu, iznini geçirmek için Türkiye’ye geldiğini, sanıklardan yalnızca M. H.’ı tanıdığını, M. H.’ın Hollanda’ya geldiğinde işlettiği oto yıkama işyerine geldiğini, orada tesadüfen tanıştıklarını, sonrasında bir kez telefonla kendisini aradığını, başka bir ilişkisinin olmadığını, ele geçirilen uyuşturucu madde ile bir ilgisinin olmadığını, M. H. ile bir kez görüştüğünü, İstanbul’da iken kendisini Hollanda telefonundan aradığını, bu nedenle M. H.’ı aradığını, Y.’i bulamadığını kendisine ulaşıp ulaşamayacağını sorduğunu, İstanbul’da olduğunu, Y.’i bulamayacağını söylediğini, (X) kişiyle yapılan konuşmayı hatırlamadığını, belgelerde Hollanda’da oturduğu yazılı olan Y. isimli kişinin M. H.’la Hollanda’da iş yerine gelen kişi olduğunu, soyadını bilmediğini, suçlamaları kabul etmediğini ifade etmiştir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden birisini oluşturan delillerin serbestliği ilkesiyle hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması konuları üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı CMK’nun “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenleme ile bu husus belirtilmiştir. Bu düzenlemeyle ayrıca delillerin serbestliği ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakim hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek şüpheden arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.

Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında kişisel ya da toplumsal değerlerin korunması zorunludur. Bu değerlerin korunması amacıyla kanun koyucu delillerin serbestliği ilkesine “delil yasakları” olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları, “delil elde etme” ve “delil değerlendirme” yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara “delil elde etme yasakları”, hukuka uygun elde edilmiş bile olsa o delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK’nun 148 inci maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı kanunun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

5271 sayılı CMK’nun 217 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenlemeyle ayrıca ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre tüm deliller kanunda gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmelidir.

Ancak, delil elde etmeye ilişkin her hukuka aykırılığın o delilin yargılamada kullanılmasına engel oluşturup oluşturmayacağı hususu üzerinde de ayrıca durulmalıdır. Eğer ihlal edilen kural bir hak ihlaline neden olmuyor ve adil yargılanma ilkesi zedelenmiyorsa, o delilin yargılamada değerlendirilemeyeceğinden bahsedilemeyecektir. Örneğin; usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle mahkumiyet hükmüne esas alınamayacağı kabul edilemeyecektir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 gün ve 147-159 ile 13.03.2012 gün ve 278-96 sayılı kararlarında da bu sonuca ulaşılmıştır. Aksi durumun kabulünün, ceza yargılamasında hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açabilecek son derece ağır sonuçları da birlikte getireceği şüphesizdir. İletişimin Denetlenmesi

5271 sayılı CMK’nun 217 nci maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin gerekçede; “Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılamayla bağlantılı bir ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak, örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yoluyla elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır” denilerek, delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılıkların “sanığın temel haklarını” ihlal eden aykırılıklar olduğu belirtilmiştir. İletişimin Denetlenmesi

Basit şekle aykırılıklar da dahil olmak üzere hukuka uygun şekilde elde edilmeyen her türlü delilin hükme esas alınmaması gerektiği yönünde öğretide bir kısım yazarların görüşleri olmakla birlikte, bir kısım yazarlar da bu hususta; “Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller” kavramındaki “hukuka aykırılık’, sanığın temel haklarını ihlal eden bir hukuka aykırılık olarak anlaşılmalıdır. Muhakemenin sonunda, yapılan işlemler bir bütün olarak değerlendirilmeli ve muhakeme neticesinde, hukuka uygun veya aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kullanılarak verilen hüküm, Anayasanın 36 ıncı maddesinde gösterildiği biçimde “adil” ise, bir delil hukuka aykırı bir yöntemle elde edilmiş olsa dahi kullanılabilmelidir” (Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Onaltıncı Baskı, Beta Yayınevi, 2007 yılı, s. 1080), “Hak ihlali kriterlerine yer vermeyen böyle bir değerlendirme, herhangi bir hakkın ihlal edilmediği her türlü basit şekli aykırılıkların da mutlak bozma sebebi sayılmasını gerektireceğinden uzun vadede son derece ağır sonuçların doğmasına yol açabilir. Burada her şekli aykırılık aynı zamanda hak ihlaline de yol açar gibi toptancı bir iddianın ileri sürülmesi mümkündür; ancak, böyle bir iddianın gerçeklerle alakası bulunmamaktadır. Gündüz yapılması gereken arama gece yapılmışsa, bundan başka hiçbir hukuka aykırılık söz konusu değilse, burada hangi hak ihlal edilmiştir? Hiçbir hak ihlal edilmemiştir. Sadece şekli bir aykırılık söz konusudur.” (Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, M. Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar, Esra Alan, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, 2010, s. 376) şeklinde görüş bildirmişlerdir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de P.G. ve J.H/Birleşik Krallık ve Khan/Birleşik Krallık davalarında, soyut şekilde hukuka aykırı delillerin dışlanmaması gerektiğine işaret etmiş, somut olay dikkate alındığında hukuka aykırı da olsa delilin kullanılmasının söz konusu olabileceğini, asıl önemle üzerinde durulması gereken hususun yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı konusu olduğunu belirtmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiş olan koruma tedbirleri arasında yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin de ele alınması gerekmektedir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda sadece 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda belirli örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin bir şekilde mücadele edilebilmesi noktasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun genel bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucunda 5271 sayılı CMK’nun 135 ve devamı maddeleri kaleme alınmıştır.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri 5271 sayılı CMK’nun 135 ila 138 inci maddelerinde düzenlenmiş olup, 135 inci maddede iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi olmak üzere dört çeşit tedbire yer verilmiş, tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü düzenlenmiş, verilecek kararların içeriği ve uygulama süresine ilişkin olarak ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. Kanunun 136 ncı maddesinde, 135 inci maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına ilişkin olarak şüpheli veya sanığın müdafii için öngörülen istisnalar belirtilmiş, 137 nci maddede telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim içeriklerinin yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi ve iletişim içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesiyle ilgililere bilgi verilmesi hususları düzenlenmiş, 138 inci maddede ise tesadüfen elde edilen deliller konusu hükme bağlanmıştır.

5271 sayılı CMK’nun 135 inci maddesinin altıncı fıkrası; “Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7. Parada sahtecilik (madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
9. Fuhuş (madde 227, fıkra 3) (İlgili fıkra 5560 s. Kanunun 45 inci maddesiyle yürürlükten kaldırılıp, aynı kanunun 3 üncü maddesiyle değiştirilen 5237 sayılı TCK’nun 80. maddesinin birinci fıkrasına eklenmiştir.)
10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
11. Rüşvet (madde 252),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
13. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
14. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),
15. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklarla Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklinde düzenlenmiş olup, fıkrada iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin hangi suçlarda uygulanabileceği belirtilmiştir. Buna göre, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerine sadece maddede sınırlı olarak sayılan suçlar yönüyle başvurulabilir iken, iletişimin tespiti tedbiri yönüyle ise bir suç sınırlaması bulunmayıp, şartların varlığı halinde tüm suçlar yönüyle bu tedbire başvurulması mümkündür.

Aynı kanunun “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı 138 inci maddesinin ikinci fıkrası; “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135’inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK’nun yürürlüğe girmesinden önce iletişimin denetlenmesi tedbirine 1412 sayılı CMUK’nda yer verilmemiş olup, bu tedbire ilk kez 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda yer verilmesiyle birlikte, tesadüfen elde edilen delillerin kullanılması konusunda anılan kanunda da bir düzenleme bulunmadığından, 01.06.2005 tarihinden önce uygulanan iletişimin dinlenmesi tedbirleri sırasında tesadüfen elde edilen bulguların yargılamada delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı olduğu Ceza Genel Kurulunun 13.06.2006 gün ve 122-162 ile 22.01.2008 gün ve 101-3 sayılı kararlarında da belirtilmiştir. Ancak 5271 sayılı CMK’nun 138 inci maddesinin ikinci fıkrası göz önünde bulundurulduğunda, 01.06.2005 tarihinden sonra yapılacak olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat anılan kanunun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilmesi halinde, tesadüfen elde edilen delil olarak adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturulması ve kovuşturulmasında kullanılması mümkündür.

Anılan kanunun 138 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile, iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, bu delilin kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucu elde edilen delillerin 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olan suçlar yönüyle evleviyetle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirmektedir. Aksi halde, özellikle örgütlü suçlulukla etkin bir şekilde mücadele amacıyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbirini düzenleyen kanun koyucunun amacına aykırı hareket edilmiş olmakla birlikte, örgütlü suçlulukla mücadelenin zorlaştırılması gibi bir sonuca neden olunması da söz konusu olacaktır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Tuncay Özkan/Türkiye kararında; “5/1 inci maddesi, Sözleşmeye taraf devletlerin organize suçlarla yeterli önlemler alınarak mücadele etmede güvenlik güçleri için büyük zorluklara sebep olabilecek bir biçimde şüphesiz uygulanmamalıdır” şeklindeki görüşüyle, kanuni düzenlemelerin özellikle örgütlü suçlarla mücadeleyi zorlaştıracak şekilde uygulanmaması gerektiğini önemle vurgulamıştır.

Kaldı ki 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birisi yönüyle uygulanan iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri sonucu elde edilen delillerin, fıkrada sayılan ve aynı soruşturma veya kovuşturmanın konusunu oluşturan bir diğer suç yönüyle kullanılmasını yasaklayan bir düzenlemeye telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin düzenlendiği maddelerde de yer verilmemiştir.

Öte yandan, 5271 sayılı CMK’nun soruşturma tarihi itibariyle yürürlükte bulunan “Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi” başlıklı 250. maddesinin; “Türk Ceza Kanununda yer alan;

a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu,

b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,

c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç),

Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür” şeklinde düzenlenmiş olan birinci fıkrasıyla aynı kanunun “Soruşturma” başlıklı 251 inci maddesinin; “250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır” şeklinde düzenlenmiş olan birinci fıkrasının ilk cümlesi göz önünde bulundurulduğunda, özel yetkili Cumhuriyet Başsavcılıkları ancak örgüt faaliyeti kapsamında işlenen uyuşturucu madde ticareti suçlarına ilişkin soruşturmaları yapmakla yetkili ve görevlidir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Özel görevli Ankara Cumhuriyet Başsavcı Vekilliğince 5271 sayılı CMK’nun soruşturma tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 250 ve 251 inci maddeleri uyarınca sanıklar hakkında örgütlü olarak uyuşturucu madde ticareti suçunun işlendiği şüphesiyle yapılan soruşturma kapsamında, uyuşturucu madde ticareti suçundan 5271 sayılı CMK’nun 135 inci maddesi uyarınca özel görevli ağır ceza mahkemesi hakimliğinden alınan iletişimin denetlenmesi tedbiri kararları üzerine hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş olan delillerin Yerel Mahkemece, sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hükümlere esas alınması yanında, uyuşturucu madde suçunun suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgütün faaliyeti kapsamında işlenmesini cezayı artıran bir hal olarak düzenleyen 5237 sayılı TCK’nun 188 inci maddesinin beşinci fıkrasının uygulanması ve aynı soruşturmanın konusunu oluşturan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu yönüyle de hukuka uygun yöntemlerle elde edilen deliller olarak kabulüyle sanıklar hakkında kurulan hükümlere esas alınması usul ve kanuna uygun olup, Özel Dairenin 5271 sayılı CMK’nun 135/6 ncı maddesi uyarınca hakim kararıyla uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları üzerine elde edilen delillerin 5237 sayılı TCK’nun 188/5 ve 220/1-2 maddeleri uyarınca kurulan hükümler yönüyle hukuka aykırı deliler olarak kabulüyle hükme esas alınamayacağı yönündeki bozma kararları yerinde değildir.

Uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları sonucu elde edilen delillerin 5271 sayılı CMK’nun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasının (a-8.) bendi uyarınca, suç işlemek amacıyla örgüt kuran veya yönetenler hakkında kurulacak hükümlere esas alınması mümkün olup, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olanlar hakkında kurulacak hükümlere esas alınamayacağı ileri sürülebilir ise de, Ceza Genel Kurulunun 12.06.2007 gün ve 154-145 sayılı kararında da belirtildiği üzere, nitelik değiştirmesi mümkün bulunan suçlar yönünden de elde edilen delillerin hukuka uygun yöntemlerle elde edilen delil olarak kabulüyle hükme esas alınması mümkün olup, sanıkların suç işlemek amacıyla kurulan örgütün yöneticisi mi yoksa üyesi mi olduğu ancak yargılamanın sonunda belli olacağından, bu delillerin bir kısım sanıklar hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak suçundan kurulan hükme esas alınmalarında da bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Zira, 5271 sayılı CMK’nun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasının (a-8.) bendinde belirtilen iletişimin denetlenmesi tedbirinin 5237 sayılı TCK’nun 220. maddesinin ikinci ve yedinci fıkraları yönüyle uygulanmayacağına ilişkin düzenlemenin, yapılan soruşturmada şüphelilerin baştan itibaren suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olduklarının başka delillerle belirlendiği durumlar yönüyle geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir.

Birinci uyuşmazlık konusu yönüyle çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi; itirazın reddi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

Birinci uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesi sonucunda, uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları sonucu elde edilen delillerin 5237 sayılı TCK’nun 188 inci maddesinin beşinci fıkrasının uygulanması ve aynı soruşturmanın konusunu oluşturan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu yönüyle de hukuka uygun yöntemlerle elde edilen deliller olarak kabulüyle sanıklar hakkında kurulan hükümlere esas alınmasında usul ve kanuna aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmış olması karşısında, sanık H.’un eyleminin vasıflandırmasının Genel Kurulca hukuka uygun yöntemlerle elde edildiği kabul edilmiş olan deliller de göz önünde bulundurulmak suretiyle Özel Daire tarafından yapılmasının isabetli olacağı kanaatine ulaşıldığından, sanık H.’un uyuşturucu madde ihracı suçuna asli fail olarak mı, yoksa yardım eden olarak mı katıldığına ilişkin ikinci uyuşmazlık konusu bu aşamada değerlendirilmemiştir. İletişimin Denetlenmesi

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 31.01.2013 gün ve 9688-1076 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

5- Dosyanın, birinci uyuşmazlık konusunda varılan sonuç göz önünde bulundurulmak suretiyle yerel mahkeme kararındaki tüm hükümlerin Yargıtay 10. Ceza Dairesince yeniden incelenmesi amacıyla Özel Daireye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.12.2013 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

Eskişehir Avukat Mahmut Rasul Uyanık saygıyla sunar.