Cinsel Saldırı Suçu ve Cezası Nedir

Türk Ceza Yasasında cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, dört ana suç tipi olarak düzenlenmiştir. Bunlar arasında yer alan cinsel saldırı suçu bu makalemizde ele alınmaktadır. TCK madde 102 de basit cinsel saldırı ve nitelikli cinsel saldırı fiilleri düzenlenmiştir. Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ise şunlardır:


Cinsel saldırı suçu şehvet odaklı hareketlerle bedensel temas kurarak bir kişinin cinsel dokunulmazlığının ihlal edilmesidir. Cinsel saldırı suçu genel bir suç olup herkes tarafından işlenebilir. Suçun faili mağdurla farklı cinsiyetten bir kişi olabileceği gibi aynı cinsiyetten bir kişi de olabilir. Aynı şekilde suçun faili erkek veya kadın olabilir. Ancak bu suç bakımından mağdurun 18 yaşından büyük olması gerekmektedir. 18 yaşından küçüklere karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar çocukların cinsel istismarı suçunu oluşturur. Hayvanlara karşı işlenen cinsel saldırı eylemleri 5199 sayılı Hayvanları koruma yasası kapsamında bağımsız bir suç olarak cezalandırılmaktadır.

Cinsel Saldırı Suçunun maddi konusu kişinin cinsel dokunulmazlığıdır. Cinsel saldırı suçunun hareket ögesi, kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olup cinsel ilişki boyutuna varmayan davranışlardır. Daha doğru bir anlatımla; cinsel ilişki boyutuna varmayan ancak mağdurun vücuduna temas etmek suretiyle gerçekleştirilen hareketler cinsel saldırı suçunun hareket ögesini oluşturmaktadır.
Cinsel içerikli bir eylemin cinsel saldırı suçunu oluşturabilmesi için muhakkak bedensel temas gereklidir. Bedensel temas olmadan gerçekleştirilen cinsel içerikli eylemler cinsel taciz suçunun hareket ögesini oluşturur.

Cinsel saldırı suçunun oluşması için objektif olarak cinsel arzuları tatmin amacına yönelik (şehvet içerikli) hareketlerin yapılmış olması yeterli olup failin cinsel arzularını fiilen tatmin etmiş olması gerekli değildir. Buraya kadar basit cinsel saldırı düzenlenmiş olup nitelikli cinsel saldırı suçu aşağıda geçmektedir.

Cinsel Saldırı Suçu Nitelikli Şekilleri

Cinsel Saldırı Suçu Cezayı Artıran Olgular

1-Cinsel saldırı suçunun vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi (TCK m.102/2) bu halde kişinin cinsel dokunulmazlığının ihlali yani cinsel saldırı suçu vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmektedir. Suçun temel şekli ile nitelikli şekli arasında cezai hükmü bakımından büyük bir fark vardır. Bu suçun ister şüpheli veya sanığı ister mağduru konumunda olun Eskişehir Ceza Avukatından hukuki yardım almanız sizin için son derece önemli olacaktır. Cinsel saldırı suçunun bu nitelikli halinin oluşabilmesi için organ veya cismin mutlaka cinsel bölgelere sokulması gerekli olmayıp vücudun herhangi bir yerine sokulması yeterlidir. 765 sayılı eski TCK da düzenlenmiş olan “ırza geçme” suçundan farklı olarak 5237 sayılı TCK da düzenlenen cinsel saldırı suçunda vücuda sair cisim sokulması da bu suçun oluşması için yeterlidir.
Bu suç kural olarak soruşturması ve kovuşturması şikayet tabi bir suç olmayıp istisna olarak ise eşe karşı işlenmesi halinde soruşturması ve kovuşturması şikayete bağlıdır.

2-Cinsel Saldırı Suçunun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kişiye karşı işlenmesi (TCY 102/3-a)

3-Cinsel Saldırı Suçunun kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfus kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi (TCY 102/3-b)

4-Suçun üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey anne, üvey baba, üvey kardeş, evlat edinen ile evlatlık arasında işlenmesi (TCY m.102/3-c)

5-Suçun silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi (TCY 102/3-d)

6-Cinsel Saldırı Suçunun insanların toplu olarak birlikte yaşamak zorunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi (TCY m.102/3-d)

Cinsel Saldırı Suçu Cezayı Azaltan Olgular

1-Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması (TCY m.102/1-c.2) Sarkıntılık fiili doktrinde: Cinsel sadırı fiilinin ısrarcı bir tutuma dönüşmediği, basit düzeyde kaldığı, ani ve kesintili hareketlerle gerçekleştiği durumlar olarak tanımlanmıştır. (Koca/Üzülmez Özel Hükümler 2020 s.344) Bu yönüyle sarkıntılık cinsel saldırı suçunun ani hareketlerle (dokunuşlarla) işlendiği şeklidir.

Cinsel Saldırı Suçunun Sonucu Nedeniyle Ağırlaşmış Şekli

Suçun sonucunda mağdurun bitkisel yaşama girmesi veya ölümü halinde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur diyerek TCY m.102/5 cinsel saldırı suçunun ağırlaşmış haline yasada yer vermiştir.

Cinsel Saldırı Suçu Madde Gerekçesi

Cinsel dokunulmazlık, kişilerin vücudu üzerinde cin­sel davranışlarda bulunulması suretiyle ihlâl edilir. Bu bölümde yer alan suçlarla korunan ortak hukukî değer, kişilerin cinsel dokunulmazlığıdır. Bu Bölümde yer alan suçlar, esasen kişiye karşı işlenmiş olan suçlar olması iti­barıyla, İkinci Kitabın “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı İkinci Kısım altında düzenlenmişlerdir.

Birinci Fıkra

Maddenin birinci fıkrasında, cinsel saldırı suçunun temel şekli tanım­lanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik davranışlarla kişinin vücut dokunulmazlığının ihlâl edilmesi gerekir.

Suçun temel şekline ilişkin maddî unsuru, kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat cinsel iliş­kiye varmayan cinsel davranışlar oluşturmaktadır. Suçun oluşması için, ger­çekleştirilen hareketlerin objektif olarak şehevî nitelikte bulunmaları yeterli­dir; failin şehevi arzularının fiilen tatmin edilmiş olması gerekmez.

Söz konusu suç, farklı cinsten kişiye karşı işlenebileceği gibi, aynı cinsten kişiye karşı da işlenebilir.

Suçun temel şekline ilişkin olarak soruşturma ve kovuşturmanın ya­pılması, mağdurun şikâyetine bağlı tutulmuştur.

İkinci Fıkra

Maddenin ikinci fıkrasında, cinsel saldırının vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, bu suçun nitelikli hâli ola­rak tanımlanmıştır. Suçun bu nitelikli hâli için, vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesi gerekir. Bu bakımdan vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop gibi sair bir cisim de ithal edilebilir. Bu bakımdan, söz konusu suçun temel şeklinin aksine, bu fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için, gerçekleşti­rilen davranışın cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Cinsel saldırı suçunun nitelikli hâlini oluşturan bu fiiller, eşe karşı da işlenebilir. Evlilik birliği, eşlere sadakat yükümlülüğünün yanı sıra, karşılıklı olarak birbirlerinin cinsel arzularını tatmin yükümlülüğü de yüklemektedir. Buna karşılık, evlilik birliği içinde bile, cinsel arzuların tatminine yönelik talepler açısından tıbbi ve hukukî sınırların olduğu muhakkaktır. Bu sınırla­rın ihlâli suretiyle eş üzerinde gerçekleştirilen ve cinsel saldırı suçunun nite­likli hâlini oluşturan davranışlar, ceza yaptırımını gerekli kılmaktadır. An­cak, bu durumda soruşturma ve kovuşturmanın yapılması, mağdur eşin şikâ­yetine bağlı tutulmuştur.

Üçüncü Fıkra

Üçüncü fıkrada, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsur­ları tanımlanmıştır. Buna göre, suçun, a) beden veya ruh bakımından kendi­sini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, b) kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, c) üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı, d) silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde, verile­cek cezanın belirtilen oranda artırılması gerekmektedir. (d) bendinde, cinsel saldırının birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi, bu suçun icra hare­ketlerinin müşterek fail olarak sorumluluğu gerektirecek şekilde gerçekleşti­rilmesini ifade etmektedir. Bu bakımdan, söz konusu suçun örneğin bir baş­kası tarafından azmettiren veya yardım eden sıfatıyla iştirak ederek işlen­mesi hâlinde, sadece bu nedenle (d) bendi hükmüne istinaden cezada artırım yapılamayacaktır.

Dördüncü Fıkra

Cinsel saldırı suçunun özelliği, bu suçu oluşturan fiillerin mağdurun iradesi dışında gerçekleştirilmesidir. Mağdura karşı cebir veya tehdit ya da hile kullanılabileceği gibi, örneğin bilincinin yitirilmesine neden olmak veya örneğin uyku hâli dolayısıyla bilincinin kapalı olmasından yararlanmak su­retiyle de bu suçlar işlenebilirler. Maddenin dördüncü fıkrasına göre, bu suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçü­nün ötesinde cebir kullanılması durumunda, ayrıca kasten yaralama suçun­dan dolayı cezaya hükmetmek gerekecektir.

Beşinci ve Altıncı Fıkra

Beş ve altıncı fıkralarda cinsel saldırı suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâlleri düzenlenmiştir. Bu itibarla, cinsel saldırı suçunun işlen­mesi suretiyle mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına neden olunması, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Keza, cinsel saldırı sonucunda mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunacaktır. Ancak, bu durum­larda, netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar dolayısıyla sorumluluk için aranan koşulların gerçekleşmesi gerekir.

Yüksek Mahkeme Kararları

Yüksek Mahkeme Kararı

Sanıklar tarafından eve götürülme hilesi ile araca bindirilmesinden itibaren mağdurun hareket özgürlüğünün sınırlandığı ve bu sınırlamanın cinsel saldırı eylemi sonucu araçtan dışarı atılmasıyla sonlandığı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun gerçekleştirildiği zaman aralığının bir bölümünde katılana karşı ayrıca nitelikli cinsel saldırı suçunun işlemiş olmasının bu suçun oluşumuna engel olmayacağı, kaldı ki nitelikli cinsel saldırı suçunun işlenmeye başlandığı ana kadar kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından yeterli süre de geçtiği anlaşıldığından, olayın başlangıç ve gelişimine göre sanık ile birlikte suç işleme kararına sahip olan ve suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel hareketleri ile fiil üzerinde ortak hâkimiyet kuran sanığın, nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna müşterek fail olarak katıldığı, bu bağlamda nitelikli cinsel saldırı suçunu birden fazla kişi ile işleyen sanık hakkında suça iştirak hükümlerini uygulanmasının isabetli olduğunun kabulü gerekmektedir. Sanığın nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına sanık ile birlikte müşterek fail olarak katıldığı anlaşılmış ise de; katılanın kovuşturma aşamasında cep telefonunu sanığın aldığını beyan etmesi, katılanın bulunduğu arka koltuğa sadece sanığın geçmesi ve bu süreçte sanığın sürekli aracın ön yolcu koltuğunda oturması birlikte göz önüne alındığında, sanığın diğer sanık ile birlikte aldığı suç işleme kararının hırsızlık suçunu kapsamaması ve katılana ait cep telefonu ile çantanın araç içerisinde kaldığını bildiğine dair bir delilin de bulunmaması karşısında, sanığın hırsızlık suçunu sonradan oluşan ani bir kararla tek başına işlediği ve sanığın bu suça iştirakinin bulunmadığı kabul edilmelidir. Bu itibarla, sanığın hırsızlık suçunu işlediğine yönelik delil bulunmadığından beraatine karar verilmesi gerekmektedir.
SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a- Sanık … hakkındaki hırsızlık suçuna ilişkin uyuşmazlık yönünden REDDİNE,

b- Sanıklar … ve … hakkındaki nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına ilişkin uyuşmazlıklar yönünden KABULÜNE,

2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 06.02.2017 gün ve 10807-492 sayılı sanıklar … ve … hakkındaki nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Sanıklar … ve … hakkındaki nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları ile ilgili uygulamaların denetlenmesi için dosyanın Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.11.2017 tarihinde yapılan müzakerede her üç uyuşmazlık yönünden oyçokluğuyla karar verildi.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2018/10389 E. 2019/9778 K. Sayılı Kararı

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Sanığın atılı suçlardan mahkumiyetine dair Bursa 4. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 22.06.2017 gün ve 2017/142 Esas, 2017/194 Karar sayılı hükümlere ilişkin istinaf başvurusunun nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hüküm yönünden esastan reddine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm yönünden ise istinaf başvurusunun hükümdeki mahkumiyete ilişkin bölümün çıkartılarak yerine sanığın beraatine yazılması suretiyle düzeltilerek esastan reddine
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.

Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının davaya katılmasının doğrudan Anayasa ve Kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğüne ilişkin bir kamu görevi olduğu, CMK’nın 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı, ayrıca sanığın mahkumiyeti halinde suçtan doğrudan zarar gören sıfatıyla davaya katılan kişiler lehine sanığın vekalet ücretine mahkum edildiği de dikkate alındığında, Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirmesi sebebiyle sanığın ikinci bir vekalet ücretine mahkum edilmesi suretiyle maddi zarara uğratılmasının da hakkaniyete uygun düşmeyeceği nazara alınarak vekalet ücretine yönelik talebin reddine karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
… sayılı CMK’nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafisinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan ve düzeltilerek esastan reddine dair kurulan hükümlere yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafisinin temyiz istemlerinin … sayılı CMK’nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmesine, 15.05.2019 tarihinde üye …’un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Mağdurenin beyanı, olayın intikal şekli, muayene raporu, olay yeri ve olay yerinin özellikleri, sanık savunması ve dosya kapsamına göre; Bursa Osmangazi’de alt geçide giren mağdureyi sıkıştırdığı, kendi eşofmanını indirdiği, mağdurenin pantolonunu indirmeye çalıştığı, mağdure ile birlikte merdivenlerden aşağı doğru yuvarlandıkları, mağdurenin pantolonunu indirdiği, sonrasında sanığın mağdureyi bırakarak olay yerinden kaçtığı, iddia ve kabul edilen olayda; tartışılan sorun sanığın mağdura karşı işlediği fiilin “basit cinsel saldırının tamamlanmış hali” mi yoksa “organ veya cisim sokmaya (tecavüz) teşebbüs nitelikli hali” mi olduğundan ibarettir.
Cinsel saldırı ve çocuğa cinsel istismar suçlarında teşebbüs hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı doktrinde tartışmalıdır. … sayılı TCK’nun sistemi ve suçların düzenlenme şekline göre cinsel saldırı ve istismarın organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli haline teşebbüsün mümkün olmadığı doktrinde dile getirilmektedir. Uygulamada ise cinsel dokunulmazlığa karşı suçların bütünde olduğu gibi bu konuda kafa karışıklığı devam etmektedir. 6545 sayılı Kanunla ilave edilen sarkıntılık düzenlemesi sonrası basit cinsel saldırı ve çocuğun istismarı suçlarına teşebbüs, artık mümkün değildir. Yine tecavüz ile suçların basit hali … sayılı TCK’da birleştirildiği ve tek suç tipi olarak düzenlendiği için organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli hale teşebbüs hukuken imkansızdır. Bu düşüncenin altında yatan hukuki mülahazalar;
1-) Türk Ceza Kanununun 102 ve 103. maddelerde, suçların “sarkıntılık”, “basit cinsel saldırı/istismar” ve “nitelikli hali” düzenlenerek hareketin ulaştığı neticeye göre suçun hafif, basit ve nitelikli halleri tasnif edilmiştir. Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda kanun, gerek cinsel saldırı ve gerekse cinsel istismar suçlarında dış dünyada gerçekleşen doğal neticeye göre failin fiilini sarkıntılık, cinsel saldırı/istismar veya organ veya cisim sokmak suretiyle nitelikli hali olmak üzere üç değişik şekilde “birleştirici model” esas alınarak düzenlemiştir. Kanunun bu düzenleme şekline göre henüz cinsel saldırı veya istismar boyutuna varmayan hafif cinsel dokunuşlar sarkıntılık kabul edilirken mağdurun anüs, vajina veya ağzına organ veya cisim sokma fiili de nitelikli hal kabul edilmiştir. Bunun dışında kalan bütün temaslar cinsel saldırı veya istismar suçunu oluşturan hareketler sayılmıştır. Bir suçun basit hali işlenmişse faile daha fazla ceza verebilmek için fiil tahmini yorumla nitelikli hale teşebbüs sayılamaz. Böyle bir yorum kanun sistematiğine, kanunda kabul edilen birleştirici modele ve suçları kanunun tasnif şekline aykırılık oluşturur.
2-) Organ veya cisim sokarak işlenen fiiller, 765 sayılı eski TCK’da 414, 416/1. maddelerde müstakil suç olarak düzenlenmişti. Müstakil suç olarak düzenlendiği ve diğer ırza tasaddi ve benzeri suçlardan ayrı bir suç tipi olduğu için ırza geçme suçuna teşebbüste mümkün idi. Ancak ırza tasaddi suçu ile ırza geçme suçuna teşebbüs ayrımında objektif bir kriter bulunmadığı için bu ayrımdan vazgeçilerek birleştirici modelin kabul edildiği ileri sürülmüştü. İki suçun birbirinden ayrılması için failin cinsel davranışını ne kadar ileriye götürdüğü yönünde yapılan araştırmanın mağdur kadının mahremiyetinin bir kez daha adli makamlar önünde ihlal edilmesi ve bunun verdiği acının ikinci bir mağduriyete yol açması birleştirici modelin kabul edilmesinin gerekçelerinden biri idi. … sayılı TCK, cinsel suçlarda reform iddiasıyla yeni düzenlemelere gitmiştir. Bu yeniliklerden biri de cinsel saldırı ve istismar suçları asıl suç tipi kabul edilerek organ veya cisim sokma müstakil suç olmaktan çıkarılıp bu suç tiplerinin nitelikli şekli olarak 102/2 ve 103/2. fıkralar olarak düzenlenmiştir. Müstakil suç olmadıkları için artık organ veya cisim sokmaya teşebbüs imkanı kalmamıştır. Eski kanun dönemindeki yorum ve uygulamanın tesiri altında kalan hukukçuların görüşlerine bu nedenle itibar edilemez.
3-) Cinsel saldırı ve istismar suçlarının basit ve nitelikli şekillerinin kanunda düzenleniş biçimine göre failin mağdurla cinsel ilişkiye girmeyi göze aldığını gösteren mağduru soymak, cinsel organını çıkarmak gibi bir hareketlerin her biri cinsel saldırı veya cinsel istismarın tamamlanmış şeklidir. Failde mağdura tecavüz kastı olsa bile fiilen gerçekleşmediği için hiç bir halde nitelikli cinsel saldırı veya istismara teşebbüs oluşmaz. Mağdurun mukavemeti, başkasının olay yerine gelmesi, yakalanma korkusu, failin mağdurun yalvarmasına dayanamayıp bırakması, failin boşalması sonucu tecavüz edememesi, iktidarsız olması, penisinin heyecan sebebiyle sertleşmemesi gibi her ne sebeple olursa olsun mağdurun vücuduna organ veya cisim sokulmadığı için yalnızca cinsel saldırı veya istismarın basit şekli tamamlanmıştır. Failin kendiliğinden veya harici bir mania yüzünden fiiline devam edememesi ve organ sokamaması artık farklı bir fiil ve suç sayılamaz. Ancak bu durum suçun basit halinde sanıktaki kastın yoğunluğu cezanın belirlenmesinde “takdir ve teşdit” nedeni olabilir.
4-) Sarkıntılık düzenlemesinden önce de cinsel saldırı suçuna teşebbüs mantıken mümkün ise de organ veya cisim sokarak cinsel saldırının nitelikli haline (tecavüze) teşebbüs mantıken mümkün değildir. Organ veya cisim sokarak gerçekleştirilen cinsel saldırı ayrı bir suç olmayıp basit cinsel saldırı suçunun nitelikli halidir. Organ veya cisim sokulmuşsa nitelikli halden faile ceza verilir ve bu durumun herhangi bir nedenle gerçekleşmemesi halinde fail artık gerçekleştirdiği neticeye göre suçun basit halinden cezalandırılabilir. TCK’nun hiç bir maddesinde suçun basit hali ile nitelikli hali arasında böyle ayrıma gidilerek nitelikli hale teşebbüs kabul edilmemektedir. Cinsel suçlarda kanunun diğer suçlarda kabul etmediği bir hali içtihat haline getirip uygulamak kanunun bütünlüğüne aykırıdır.
5-) Cinsel saldırı suçunun organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli haline teşebbüs kabul edildiğinde fail, çoğu zaman suçun basit şeklinden daha az ceza almakta, basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismarın tamamlanmış basit şeklinde çok daha ağır bir şekilde cezalandırılmaktadır. Yargıtay, uygulamada bu açmaza hukuki, mantıklı ve makul bir çözüm üretememiş hakkaniyet ilkesine dayanmak zorunda kalmıştır.
6-) Cinsel suçların basit hali ile nitelikli haline teşebbüs arasında “hukuki belirlilik” ilkesine uygun kriter bulunamamaktadır. TCK’nun yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden sonra yargı organları, cinsel saldırı, cinsel istismar ve cinsel taciz tanımlarında bile uzlaşıp “istikrarlı bir uygulama standardı” geliştirememiştir. Sonra kanunda değişiklik yapılarak “sarkıntılık” aşamasında kalma durumunun suçlara ilavesi ile içinden çıkılmaz bir kargaşa uygulamaya hakim olmuştur. Doktrin ve Yargıtay’ın, “cinsel taciz”, “sarkıntılık”, “cinsel saldırı” ve “nitelikli cinsel saldırı” tanımlarında bile uzlaşma sağlayıp uygulamayı yönlendiremediği dikkate alındığında bu hallerin arasına bir de teşebbüs hükmünü ilave etmek, pratikte faydasızdır ve uygulamayı istikrarsızlığa sevk eder. Teorik planda kolay gibi görünse de pratikte, “cinsel tacizi sarkıntılığa teşebbüsten”, “sarkıntılığı basit cinsel saldırıya teşebbüsten”, “basit cinsel saldırıyı da organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsten” ayırabilecek kriterler üretmeye imkan yoktur. Teorik hiç bir kitap ve makalede cinsel saldırıda organ veya cisim sokmaya teşebbüsü mümkün görenler bunun ayrımını yapılabilmiş değildir. Böyle bir uygulama yargının işini zorlaştırır ve hukuki kargaşayı artırır. Bu nedenle teorik dolambaçlı yollara sapmadan failin fiili hangi aşamada kalmışsa suçun vasfını buna göre tayin ve takdir etmek en pratik ve kolay uygulama şeklidir.
7-) Cinsel saldırı suçunun basit şeklinin mi yoksa nitelikli şekline teşebbüsün mü oluştuğunu incelerken TCK’nun benzer maddelerin yorumuna ve tatbikatına da bakılabilir. Bu konuda mesela TCK’nun 86 ile 87. m uygulaması önemli bir örnektir. Failin fiili işlemeden önce söylediği sözler ve aradaki husumet ne olursa olsun mağdura karşı gerçekleştirdiği basit yaralamanın, “yüzde sabit iz” oluşturabileceği yada “organ tatili doğurmaya” elverişli olduğu yada atılan cisim mağdura isabet etseydi “kemik kırığı” meydana getirebileceği ileri sürülerek fail nitelikli yaralamaya teşebbüsten cezalandırılmaz. Yaralama suçunda failin niyeti ve kastı yorumlanarak “nitelikli yaralamaya teşebbüs” kabul edilemezken cinsel suçlarda nitelikli hale teşebbüsün kabul edilmesi kanunun düzenleme ve sistematiğine aykırıdır. TCK’nun 102/2 ve 103/2. fıkralarının tatbikatında, henüz fiilen organ veya cisim sokma olmadığı halde failin amacı veya söylediği sözler aleyhe yorum ve kabul ile nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs edildiği de kabul edilemez.
😎 Yürürlükte olduğu dönemde cinsel saldırı suçu sonucunda mağdurun ruh ve beden sağlığı bozulmuşsa (TCK’nun 102/5. fıkra) nitelikli cinsel saldırı veya istismar suçuna teşebbüs hükümlerinin uygulaması da tuhaftı. Yargıtay uygulamasına göre, basit veya nitelikli saldırı suçundan tayin edilen ceza önce teşebbüs uygulanarak indirilmekte sonra birden ruh ve beden sağlığı bozulduğu gerekçesiyle astronomik şekilde arttırılıp sonra diğer uygulama maddelerine geçilmekteydi. Böylece failin fiili teşebbüs aşamasında kalmış kabul edildiği halde tamamlanmış suçun cezasıyla cezalandırılmakta ve tamamlanmış suçla teşebbüs aşamasında kalmış suçun cezasında hiç bir fark olmamakta idi. Halen lehe kanun değerlendirmesi ve uygulamasında bu tatbikat sürmektedir. Teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilen nitelikli cinsel saldırı suçunun ruh veya beden sağlığını bozduğu durumda sürdürülen uygulama, TCK sisteminde olmayan kanuna aykırı ve hukukun genel ilkelerini açıkça ihlal etmektedir. (Mesela TCK’nun 102/1. fıkraya göre verilen 2-7 yıl arası hapis, TCK’nun 35/2. fıkrasından (1/4) indirim 1 yıl 6 ay – 5 yıl 3 ay hapis, sonra TCK’nun 102/5 ten 10 yıl hapis, gibi) Uygulamanın mantıklı ve tutarlı olabilmesi için suçun bu nitelikli haline teşebbüsün mümkün olmadığı kabul edilmeliydi. Yine bu uygulama açıkça TCK’nun 61/1-4 fıkralarına aykırıdır. Kanunun cinsel suçlarda diğer suçlardan ayrı bir teşebbüs uygulaması belirlediğini ve uygulama getirdiğini izah zordur.
9-) Yargıtay, kanun koyucu gibi hareket ederek içtihaden sanık aleyhine kural koyamaz. Organ veya cisim sokarak işlenmesi zorunlu olan nitelikli cinsel saldırıya, teşebbüsü mümkün kabul ederek geliştirilen uygulama, “Kanunda açıkça yazılı olmadıkça cezalar ne arttırılabilir ve ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir.” diyen TCK’nun 61/10. fıkrasını da ihlal etmektedir. Cinsel saldırıya teşebbüsten verilen ceza eğer cinsel saldırının basit halinden verilecek cezanın alt sınırının altında kalırsa bu defa kanuna aykırı olarak içtihaden hakkaniyet gereği olduğu gerekçesiyle cezanın artırılması yoluna gidilmektedir. Eğer cinsel saldırı suçunun nitelikli haline teşebbüsten verilen ceza cinsel saldırı suçunun basit halinden verilecek cezadan daha az ise TCK’nun 61/10. fıkrası esas alınarak ya hiç uygulamaya müdahale edilmemeli veya suçun teşebbüs aşaması değil basit şeklinin işlendiği kabul edilmeliydi. Cinsel suçların tiksindiriciliği ve çirkinliği, toplumda uyandırdığı infial ve nefret, faillerin daha fazla ceza almalarını sağlamak için yargının içtihat yoluyla aleyhe kural ihdasına gerekçe olamaz.
10-) Cinsel saldırı suçunun organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli haline teşebbüsü mümkün kılan görüş zincirleme suç uygulamasında mantık hatasına düşmektedir. Türk Ceza Kanununun 43. maddesine göre bir suçun basit ve nitelikli hali bir suç sayılarak zincirleme suç sebebiyle cezada belli bir artırım uygulanmaktadır. TCK’nun 43/1 fıkra 3. cümlesine göre, “bir suçun basit ve nitelikli hali aynı suç” kabul edilmektedir. Eğer organ veya cisim sokma ile cinsel saldırı veya istismar aynı suç değilse TCK’nun 102/2 ve 103/2 maddeleri ile ilk fıkralar teselsül de etmez. Cinsel suçlar, teselsülde aynı suç ama teşebbüste farklı suç muamelesine tabi tutulamaz. Kanun nazarında aynı maddede düzenlenen cinsel saldırının basit ile nitelikli halleri tek bir suçtan ibarettir. Uygulama da, kanunun bir suç saydığı nitelikli hali, bazen tek suçun nitelikli hali bazen ise farklı suç gibi kabul etmemeli, istikrarlı davranmalıdır.
11-) “Basit cinsel saldırı” (TCK’nun 102/1. f) suçundan verilen süreli hapis cezalarının infazında hükümlü, özel tehlikeli suçlu sayılmamaktadır. Buna karşılık 5275 sayılı Kanunun 108/9. fıkrasına yapılan ekleme ile “organ veya cisim sokarak nitelikli cinsel saldırı” (TCK’nun 102/2. f) suçuna teşebbüsten verilen cezaların infazında hükümlü, özel tehlikeli suçlu muamelesi görmektedir. Bu nedenle süreli hapis cezasında şartla tahliye indirimi, 2/3 yerine 3/4 oranından yapılmakta ve hükümlüler daha uzun süreyi cezaevinde geçirmektedirler. İşlediği fiil organ veya cisim sokarak nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs niteliğinde kabul edilen hükümlülerin özel tehlikeli suçlu sayılmasının bir diğer sonucu da süreli hapis cezasının infazından sonra “kimyasal kastrasyona” tabi tutulmalarıdır. Tedaviye tabi tutarak kısırlaştırma, mahkumiyet hükmünün infazından sonra uygulanan ek bir cezadır. Fiilen organ veya cisim sokmayan cinsel suç hükümlüsünün infaz sonrasında kısırlaştırma tedavisine tabi tutulması, kanun koyucunun bilinçli olarak arzu ettiği bir sonuç değildir. TCK’nun 102/2. fıkrasının uygulamada ayrı bir suç gibi işlem görmesi ve teşebbüsün mümkün kılınmasının tabi bir sonucu olarak istenmeyen ve öngörülemeyen aleyhe neticeler meydana gelmektedir.
12-) Ceza normları kanunilik ilkesi gereğince dar yorumlanır. Cinsel saldırı veya istismarın organ veya cisim sokarak işlenebilen nitelikli haline teşebbüsün mümkün olduğunun kabulü halinde ceza normunun cezalandırdığı alan fiilen genişletilmektedir. Yargıtay 14. Ceza Dairesinin TCK’nun 102/2 ve 103/2. fıkrada yazılı nitelikli hale teşebbüsü mümkün kılan çoğunluk görüşü kabul edildiğinde, kanun koyucunun hiç arzulamadığı ve cezalandırmayı aklından bile geçirmediği suç teşkil etmeyen fiilleri cezalandırma tehlikesi doğmaktadır. İlk olarak kanunda suç olmayan eşe karşı işlenen basit bir cinsel saldırı fiili organ sokmaya teşebbüs kabul edilerek rahatlıkla suç haline getirilebilir ve fail eş cezalandırılabilir.
Yine şikayete tabi olan TCK’nun 102. maddenin ilk fıkrasındaki basit cinsel saldırı fiili, nitelikli hale teşebbüs denilerek 102. maddenin ikinci fıkrasına sokulmak suretiyle şikayetten vazgeçme olsa bile fail cezalandırılabilir. Şüphesiz bunları kanun koyucu cezalandırmak istemiş değildir. Fakat, nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsün mümkün olduğunu kabul etmekle bütün bu yollar açılmaktadır.
13-) Diğer yandan somut olayda sanığın pantolonunu indirdiği mağdureyi kendiliğinden bırakarak olay yerinden kaçarak uzaklaştığı kabul edilen olayda, TCK’nun 35/1. fıkrada tanımlanan bir teşebbüsten de söz edilemez. Bir suça teşebbüs için en önemli şart failin “elinde olmayan bir nedenin suçun tamamlanmasını” engellemesidir. Cinsel saldırı suçunda failin korkarak eylemine son verip kaçması elinde olmayan suçu önleyen nedenler değildir. Bunlar tersine failden kaynaklanan ve failin elinde olan nedenlerdir. Fail isterse kaçmayarak suçu tamamlayıp neticeyi elde edebilir. Bu gibi durumlarda failin daha ileri gitmeyip mağdura organ veya cisim sokmaması, elinde imkan olduğu halde suçu tamamlamaması lehine düşünmeyi ve değerlendirmeyi gerektirir. Fail, yalnızca cinsel saldırı ile yetinip devamını işlemediği suçtan, niyeti aleyhe yorumlanarak cezalandırılamaz.
Sonuç olarak basit cinsel saldırı (basit cinsel istismar dahil) suçunun nitelikli haline teşebbüsün kabul edilmesi, içinden çıkılmaz hukuki sorunlar doğurmaktadır. Kanunun sistematiği, suç tasnif sistemi, kanunun diğer maddeleriyle mantıki bütünlük ve tutarlılığı böyle bir yoruma imkan vermemektedir. Fail herhangi bir sebeple işleyemediği bir suçtan sorumlu tutulmamalı, suç yolunda ilerlediği ve o vakte kadar gerçekleştirdiği fiillerin meydana getirdiği tamamlanmış suçtan cezalandırılmalıdır. Failin içinde taşıdığı kötü niyeti zevahire göre aleyhine yorumlayarak cezalandırmak, kanunilik ilkesinin sınırlarını aşındırır. Bu görüş ve gerekçelerle sayın çoğunluğun organ sokarak cinsel saldırıya teşebbüs edildiğine dair düşüncesine iştirak etmiyorum.

Eskişehir Ceza Avukatı olarak gerek bu suçun şüphelisi veya sanığı olan müvekkillerimize gerekse cinsel saldırı suçunun mağduru olan müvekkillerimize profesyonel bir şekilde hukuki yardım vermekteyiz.

Avukat Mahmut Rasul UYANIK ile İletişime Geçin!